Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 marca 2022 r.

Sąd Apelacyjny w P.I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Ryszard Marchwicki

Protokolant: sekr. sąd. Ewelina Frąckowiak

po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2022 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w K.

przeciwko Gminie Miejskiej W.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w P.

z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt (...)

I.  oddala obie apelacje;

II.  koszty postępowania apelacyjnego wzajemnie znosi.

Ryszard Marchwicki

"Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym"

St. sekr. sąd. Katarzyna Surażyńska

UZASADNIENIE

Pozwem złożonym w dniu 21 września 2018 r. powód (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w K. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy Miejskiej W. kwoty 256.693,84 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 15 grudnia 2017 r. do dnia zapłaty, a także o zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem stanowiącym odpowiedź na pozew złożonym w dniu 19 listopada 2018 r. pozwana Gmina Miejska W. wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na swą rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 18 września 2020 r Sąd Okręgowy w P.:

1.  zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 165.017,45 zł (sto sześćdziesiąt pięć tysięcy siedemnaście złotych 45/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 15 grudnia 2017 r. do dnia zapłaty;

2.  w pozostałym zakresie powództwo oddalił;

3.  kosztami procesu obciążył powoda w 35%, a pozwaną w 65 % i w związku z tym zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 12.228,64 zł.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i wnioski Sądu I Instancji.

Powód (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. jest przedsiębiorcą działającym w branży budowlanej.

Pozwana Gmina Miejska W. ogłosiła przetarg w trybie zamówień publicznych odnośnie realizacji zadania pod nazwą „Roboty budowlane w zakresie budowy drogi rowerowej od ul. (...) do Osiedla (...) w W.”.

W dniu 20 marca 2017 r. pomiędzy (...) sp. z o.o. sp. k. a (...) sp. z o.o. zawarta została umowa konsorcjum regulująca zasady wspólnego ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia publicznego. Na mocy tej umowy powodowa spółka została ustanowiona liderem konsorcjum.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego najkorzystniejszą ofertę złożyło konsorcjum powoda. W ofercie powoda wskazano, że powód nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania którejkolwiek części zamówienia.

W dniu 11 maja 2017 r. w W. pomiędzy pozwaną jako zamawiającym a konsorcjum powoda jako wykonawcą zawarta została umowa nr (...) w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach której strona powodowa zobowiązała się do budowy drogi rowerowej od ul. (...) do Osiedla (...) w W. zgodnie z zapisami dokumentów stanowiących załączniki do ww. umowy. Prace wykonywane przez powoda polegać miały na:

1.  robotach branży drogowej, na które składała się m.in.:

a.  budowa drogi rowerowej o szerokości 2,5 m i długości 1232 m o nawierzchni bitumicznej,

b.  oznakowanie pionowe i poziome oraz BRD,

c.  budowa ogrodzenia systemowego,

d.  zieleń wraz z utrzymaniem w okresie 24 miesięcy, licząc od dnia końcowego odbioru robót,

e.  budowa kanału technologicznego z rur (...) wraz ze studniami kablowymi typu (...) o długości 981 m;

2.  roboty branży elektrycznej, na które składała się m.in. budowa oświetlenia ulicy w technologii L. (...) szt.;

3.  roboty branży mostowej, związane z dostosowaniem istniejącego mostu kolejowego do projektowanej drogi rowerowej.

Pozwana w ramach zawartej umowy zobowiązała się do zapłaty na rzecz powoda wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 1.527.939,25 zł brutto, tj. 1.242.227,03 zł netto, które miało być płatne na podstawie faktur wystawianych przez powoda w trakcie realizacji robót, według poziomu ich zaawansowania, po dokonaniu odbiorów częściowych robót.

Zgodnie z powyższą Umową (§4) zakończenie i przekazanie pozwanej przedmiotu Umowy miało nastąpić w terminie do dnia 30 września 2017 r. Za termin wykonania przedmiotu umowy strony uznały dzień dokonania przez Wykonawcę (powoda) pisemnego zgłoszenia o gotowości do odbioru końcowego robót. Gotowość ta musiała zostać potwierdzona wpisem Inspektora Nadzoru w Dzienniku Budowy. Przewidziano, że w przypadku niezakończenia robót zgłoszenie nie będzie skuteczne.

Jak wskazano w §4 ustęp 3 i 4 Umowy, Wykonawca winien był dołożyć wszelkich należytych starań w celu uniknięcia jakichkolwiek opóźnień w realizacji robót objętych przedmiotem Umowy oraz niezwłocznie poinformować Zamawiającego o wystąpieniu jakichkolwiek okoliczności mogących skutkować lub skutkujących opóźnieniem. Natomiast w przypadku przerwania robót Wykonawca był zobowiązany niezwłocznie zawiadomić Zamawiającego na piśmie o tym fakcie wraz z podaniem przyczyny przerwania robót.

Stosownie do §1 pkt 3 Umowy teren zlokalizowania przedmiotowej inwestycji podczas realizacji przedmiotu zamówienia miał być dostępny dla osób trzecich niezwiązanych z realizacją inwestycji. Wskazano, że należy zachować szczególne środki ostrożności i zabezpieczyć teren budowy w związku z wykonywaniem robót na terenie czynnego obiektu. Natomiast według §2 ustęp 1 pkt d Umowy do obowiązków Wykonawcy należało zabezpieczenie strefy roboczej przed dostępem osób trzecich poprzez ogrodzenie, oznakowanie oraz prowadzenie ochrony przejętego obiektu, urządzeń i mienia (§2 ustęp 15 pkt 3). Obowiązkiem wykonawcy było również sprzątnięcie placu budowy po zakończeniu robót (§2 ustęp 1 pkt i).

Zgodnie z postanowieniami ujętymi w § 8 ust. 2 Umowy w przypadku powierzenia realizacji robót podwykonawcom jeszcze przed przystąpieniem do wykonywania Zamówienia powód zobowiązany był podać pozwanej dane osobowe oraz kontaktowe podwykonawców ujętych w wykazie stanowiącym załącznik do umowy zawartej między stronami. Powód zobowiązany był również do udzielania pozwanej wszelkich wyjaśnień w zakresie zawartych umów z podwykonawcami. Ponadto na podstawie § 8 ust. 8 Umowy, zawarcie umowy o podwykonawstwo mogło nastąpić wyłącznie po akceptacji jej projektu przez pozwaną, zaś przystąpienie do jej realizacji przez podwykonawcę mogło nastąpić wyłącznie po podpisaniu wcześniej zaakceptowanego projektu umowy o podwykonawstwo. Stosownie do §18 ustęp 15 kontraktu Zamawiający miał prawo zażądać od Wykonawcy niezwłocznego usunięcia z terenu budowy podwykonawcy, z którym nie została zawarta umowa o podwykonawstwo zaakceptowana przez Zamawiającego lub mógł usunąć takiego podwykonawcę na koszt powoda.

Stosownie do §11 pkt 8 Umowy Wykonawca miał zgłosić Zamawiającemu pisemnie gotowość do odbioru końcowego robót. Gotowość ta musiała zostać potwierdzona wpisem Inspektora Nadzoru w dzienniku budowy.

Na postawie § 13 ust 1 pkt 1) Umowy na powodzie ciążył obowiązek zapłaty na rzecz pozwanej kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu Umowy w terminie określonym w umowie w wysokości 0,2% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Nadto zgodnie z § 13 ust 1 pkt 6) Umowy strony wprowadziły możliwość obciążenia karą umowną powoda za wprowadzenie na budowę niezgłoszonego podwykonawcy, określając jej wysokość jako 3% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy za każdy ujawniony przypadek. Realizacja zapłaty kar umownych mogła nastąpić przez potrącenie kary z wierzytelności powoda wynikającej z wystawionej przez niego faktury – bez konieczności odrębnego wzywania wykonawcy do ich zapłaty (ustęp 11 paragrafu 13 umowy).

Stosownie do §16 Umowy strony przewidziały możliwość zmiany Umowy z powodu zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili jej zawarcia, w szczególności zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w przypadku m.in. wystąpienia odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków terenowych (w szczególności istnienia niezinwentaryzowanych obiektów budowlanych) i zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych zgodnie z przyjętą technologią lub spełnienie wymogów technologicznych –udokumentowanych w dzienniku budowy i potwierdzonych wyciągiem (raportem) z zapisów danych pogodowych I. – pomimo dołożenia przez Wykonawcę wszelkich starań, aby roboty mogły zostać zrealizowane. Przypadkiem uzasadniającym zmianę terminu zakończenia realizacji umowy miało być też wystąpienie zmian będących następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienia, w szczególności konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej. Jak stanowił §16 ustęp 5 Umowy, warunkiem wprowadzenia zmian było uprzednie poinformowanie na piśmie drugiej strony o ujawnionych okolicznościach powodujących konieczność zmian w umowie (wraz z uzasadnieniem). Warunkiem wprowadzenia zmian miało być podpisanie przez strony aneksu do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

W Umowie wskazano, że Zamawiający powołał wiodącego inspektora nadzoru inwestorskiego (koordynatora) w osobie W. K., pracownikiem Zamawiającego uprawnionym do kontaktów z Wykonawcą miał być P. H., zaś przedstawicielem Wykonawcy na budowie kierownik budowy R. M..

W dokumentach przetargowych przewidziano, że załącznikiem nr (...) do Umowy ma być oświadczenie zatytułowane (...) stwierdzające, że Wykonawca zamierza zaangażować w roboty budowlane wymienione w tabeli podmioty.

Zadaniem powoda było zbudowanie drogi rowerowej na istniejącym nasypie kolejowym, na którym wcześniej znajdowały się zdemontowane tory kolejowe. Na nasypie tym należało wykonać podbudowę, ustawić oporniki (krawężniki) i położyć masę bitumiczną. Pozostałe części zamówienia również dotyczące tego samego rodzaju robót budowlanych zostały powierzone innemu wykonawcy - (...) Sp. z o.o.

Dla przedmiotowej inwestycji były prowadzone trzy dzienniki budowy (o numerach (...), (...) i (...)), ponieważ dotyczyły jej trzy odrębne pozwolenia na budowę: na odcinek od ul. (...) do tzw. terenów zamkniętych (...), na tzw. tereny zamknięte i osobno na ostatni odcinek od tych terenów do osiedla (...).

Powód przystąpił do wykonywania prac poprzez podjęcie robót mostowych w dniu 23 maja 2017 r. Następnie w dniu 19 czerwca 2017 r. przystąpiono do prac przygotowawczych poprzedzających roboty ziemne.

Powód wykonywał swoje prace przy udziale podwykonawców. Budowę kanału technologicznego przeprowadził U. P. W., oświetlenie uliczne w technologii L. wraz z kablem zasilającym lampy (44 sztuki) wykonała firma (...), ogrodzenie systemowe zbudowała firma (...), natomiast remont mostu z adaptacją na kładkę rowerową przeprowadziła Firma Budowlano- (...). Powód rozliczył się ze swoimi podwykonawcami, którzy nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń dotyczących terminu i sposobu rozliczenia.

Udział podwykonawców w realizacji prac nie został przed ich rozpoczęciem ani w ich trakcie formalnie zgłoszony Zamawiającemu. Pomimo ich niezgłoszenia pozwana wiedziała jednak o uczestnictwie podwykonawców i aprobowała ich obecność na placu budowy przez cały okres jej trwania, nie zgłaszając żądania ich usunięcia. I.powołany przez pozwaną – W. K. był w kontakcie z pracownikami podwykonawców oraz zwracał uwagę powodowi, aby ten dokonał formalnego zgłoszenia podwykonawców pozwanej. I. wiedział również o wynagrodzeniu przysługującym podwykonawcy robót mostowych A. M. (1). A. M. (1) pełnił również funkcję kierownika robót mostowych na przedmiotowej inwestycji, dokonując wpisów do dziennika budowy. Firma Budowlano- (...) została również wskazana jako wykonawca w kartach materiałowych podpisanych 24 maja 2017 r. m.in. przez I. W. K..

Pozwana protokołem częściowego odbioru z dnia 10 czerwca 2017 r. odebrała roboty realizowane przez powoda w okresie od 23 maja 2017 r. do 30 czerwca 2017 r. Protokół został odebrany bez uwag.

Przy wykonywaniu robót objętych umową pojawiła się konieczność przeprowadzenia dodatkowej pracy w postaci usunięcia z linii ścieżki żelbetowej stopy fundamentowej o wymiarach 2mx2m będącej pozostałością po rozebranej w przeszłości kładce. Jej usuwanie powodowało konieczność rozkuwania metalowego kształtownika o wymiarach 60 cmx60 cm i betonu uzbrojonego w pręty metalowe.

Koniecznym okazało się również uśrednienie warstwy podbudowy na istniejącym nasypie kolejowym poprzez uzupełnienie tłucznia, nadto oczyszczenie terenu w zakresie poszerzonym w stosunku do projektu ze względu na ujawnienie bardzo licznych odpadów komunalnych wzdłuż terenu budowy.

Dodatkowy nakład pracy na wykonanie ww. zadań wiązał się z poświęceniem na nie przez pracowników Wykonawcy około 9-11 dni roboczych.

W czasie wykonywania prac przez pozwaną w okresie lipiec-sierpień 2017 r. nie doszło do wystąpienia takich warunków atmosferycznych, które by uniemożliwiły wykonywanie w normalnym trybie prac budowlanych objętych przedmiotem umowy. Roboty wykonywane przez (...) Sp. z o.o., który realizował w tym samym czasie inne odcinki całości inwestycji zleconej przez Gminę W. na terenach w bliskiej odległości od przedmiotowych prac odbywały się bez przeszkód związanych z warunkami atmosferycznymi.

W terminie objętym wykonywaniem prac w lipcu i sierpniu pracownicy powoda w okresie wielu dni nie byli obecni na placu budowy. Inspektor Nadzoru próbował telefonicznie ponaglać Wykonawcę, jednak albo nie mógł dodzwonić się do przedstawiciela powoda albo otrzymywał jedynie obietnicę pojawienia się robotników na budowie. W dzienniku budowy nr (...) I. dokonał wpisu o braku wykonawcy na budowie w dniach od 5 do 20 sierpnia 2017 r.

Pismem z 30 sierpnia 2017 r. pozwana wezwała powoda do podjęcia przerwanych prac w zakresie realizacji robót. Wskazała, że od ubiegłego tygodnia otrzymuje niepokojące sygnały potwierdzone przez I. oraz własne obserwacje, że na obiekcie nie są wykonywane żadne prace budowlane. Pomimo interwencji telefonicznych u kierownika budowy T. P. i pomimo zapewnień z jego strony o podjęciu robót nic w tym zakresie do dnia sporządzenia pisma się nie zmieniło.

Pozwana protokołem częściowego odbioru z dnia 11 września 2017 r. odebrała roboty realizowane przez powoda w okresie od 1 lipca do 31 sierpnia 2017 r. Protokół został odebrany bez uwag, a wykonanie prac pod względem technicznym zostało ocenione dobrze.

Wraz z postępem prac powód wystawił pozwanej faktury VAT: w dniu 10 lipca 2017 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 159.174,88 zł brutto, następnie w dniu 9 września 2017 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 99.916,63 zł brutto, które zostały uregulowane przez pozwaną.

Powód pismem z dnia 29 września 2017 r. (które wpłynęło do Urzędu Miejskiego w W. w dniu 5 października 2017 r.) zwrócił się do pozwanej z prośbą o przedłużenie terminu wykonania prac do dnia 17 października 2017 r. Potrzebę swą argumentował warunkami atmosferycznymi, wskazując, że lato okazało się być zdecydowanie bardziej deszczowe niż normalnie w Polsce można się było spodziewać, a opady w lipcu były szczególnie intensywne. Wskazał, że na skutek opadów deszczu stracił ponad trzy tygodnie przeznaczone na wykonywanie robót. Powód stwierdził również, że na nieprzewidzianą pracę w postaci rozkuwania fundamentu żelbetowego konieczne było zaangażowanie dodatkowych sił i czasu. Nadto powód wskazał, że w pierwszych miesiącach budowy elementem szczególnie uciążliwym były akty wandalizmu, w wyniku których ułożone obrzeża były wielokrotnie niszczone, przewracane i łamane.

W odpowiedzi pozwana odmówiła podpisania aneksu zmieniającego termin realizacji inwestycji, wskazując, że przyczyny powołane przez powoda nie znajdują odzwierciedlenia w §16 umowy przewidującym enumeratywnie wyliczone przypadki przesłanek do dokonywania w umowie jakichkolwiek zmian.

Pismem z dnia 14 października 2017 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 18 października 2017 r. powód zgłosił pozwanemu zakończenie robót budowlanych, prosząc o wyznaczenie terminu odbioru. Również w dzienniku budowy R. M. wpisem z 14 października 2017 r. zgłosił zakończenie robót do odbioru. W tym samym dniu W. K. wpisał do dzienników budowy oświadczenie, że nie potwierdza zakończenia robót. Wskazał na brak zakończenia prac oświetleniowych robót ziemnych, plantowania poboczy i siania trawy.

Powód ponowił prośbę o uwzględnienie swoich argumentów pismem z 16 października 2017 r. (które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 października 2017 r.), wskazując, że robotami nieprzewidzianymi, o których mowa w §16 umowy było rozkuwanie fundamentu żelbetowego (opóźnienie z tej przyczyny wynosiło 3 dni), zaś jako odmienne warunki terenowe można uznać akty wandalizmu, które spowodowały stratę czasową w wymiarze około 7 dni.

W odpowiedzi na zgłoszenie zakończenia prac w piśmie z 14 października 2017 r. pozwana zwróciła się do powoda o przedłożenie dziennika budowy lub kopii strony z dziennika budowy z wpisem inspektora nadzoru potwierdzającym zakończenie prac i gotowość obiektu do odbioru. Wskazała, że w przypadku nieprzedłożenia powyższego przesłane zgłoszenie zostanie uznane za nieskuteczne.

Pismem z 18 października 2017 r. złożonym u Zamawiającego w dniu 24 października 2017 r. powód zgłosił zakończenie robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu.

We wszystkich ww. trzech dziennikach budowy kierownik budowy R. M. dokonał wpisów opatrzonych datą 18 października 2017 r. z oświadczeniem, że „zgłasza zakończenie robót”. Inspektor Nadzoru dokonał wpisów o potwierdzeniu zakończenia robót w dniu 24 października 2017 r. (zaznaczając, że do czasu odbioru końcowego Wykonawca powinien uporządkować teren budowy i przygotować dokumenty odbiorowe).

Pismem z 24 października 2017 r. pozwana, odpowiadając na wniosek z 16 października 2017 r. o przedłużenie terminu wykonania umowy, wskazała że nie neguje argumentów przedstawionych przez powoda w tym piśmie, jednak zdaniem pozwanej, gdyby nie sygnalizowane przez Gminę wielokrotnie wielodniowe przestoje w realizacji zamówienia, termin realizacji inwestycji zostałyby dochowany.

Pozwana w odpowiedzi na zgłoszenie przez Wykonawcę w dniu 24 października 2017 r. zakończenia prac wyznaczyła termin komisyjnego odbioru na 7 listopada 2017 r.

W trakcie odbioru robót w dniu 7 listopada 2017 r. komisja odbiorowa stwierdziła, że dokumenty odbiorowe przekazane przez Wykonawcę są niekompletne. Zobowiązano Wykonawcę do ich uzupełnienia do 14 listopada 2017 r.

Na podstawie protokołu końcowego odbioru robót budowlanych z dnia 14 listopada 2017 r. powód wystawił pozwanej ostatnią fakturę VAT nr (...) z 14 listopada 2017 r. na kwotę 1.268.847,74 zł brutto.

W dniu 27 listopada 2017 r. powód w związku z naleganiami ze strony Zamawiającego doręczył pozwanej Oświadczenia Wykonawcy o wykonaniu robót ze stwierdzeniem, że roboty budowlane objęte ww. fakturą zostały wykonane przy udziale podwykonawców: Usługowego Zakładu (...). P. W., T. I. W., A. M. (2) S. i Firmy Budowlano – (...). Jednocześnie powód przedłożył oświadczenia dotyczące uregulowania należności podwykonawców, w których owi podwykonawcy potwierdzali uzyskanie zapłaty za wykonywane przez siebie roboty.

Pismem z dnia 29 listopada 2017 r. doręczonym powodowi w dniu 1 grudnia 2017 r. i zatytułowanym „Oświadczenie o naliczeniu kary umownej i potrąceniu” pozwana poinformowała powoda o naliczeniu przez nią względem powoda kary umownej w wysokości 73.341,12 zł. Jako podstawę naliczenia kary pozwana wskazała §13 ust. 1 pkt 1 umowy nr (...) z dnia 11 maja 2017 r.- w związku z 24-dniowym opóźnieniem w wykonaniu przedmiotu umowy. Wskazano, że kara ta zostanie potrącona z należnego powodowi wynagrodzenia. W załączeniu do pisma pozwanej dołączono notę księgową nr (...) z terminem płatności 6.12.2017 r.

Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r. doręczonym powodowi 5 grudnia 2017 r. (zatytułowanym tak samo jak ww. pismo z 29 listopada 2017 r.) pozwana złożyła powodowi oświadczenie o naliczeniu kary umownej w wysokości 183.352,72 zł. Jako podstawę naliczenia kary umownej pozwana wskazała §13 ust. 1 pkt 6 umowy nr (...) z dnia 11 maja 2017 r.- w związku z wprowadzeniem na budowę czterech podwykonawców niezgłoszonych pozwanej zgodnie z postanowieniami powyższej umowy. Wskazano, że kara ta zostanie potrącona z należnego powodowi wynagrodzenia. W załączeniu do pisma pozwanej dołączono notę księgową nr (...) z terminem płatności 8.12.2017 r.

W dniu 12 grudnia 2017 r. pozwana przelała na rachunek bankowy powoda kwotę 1.012.153,90 zł tytułem zapłaty za fakturę VAT nr (...).

Pismem z dnia 28 grudnia 2017 r. powód sprzeciwił się obciążeniu go nałożonymi przez pozwaną karami umownymi. Wskazał, że pozostawia noty księgowe pozwanej bez księgowania i wezwał pozwaną do zapłaty 256.693,84 zł tytułem brakującej kwoty stwierdzonej fakturą VAT nr (...).

W dniu 6 sierpnia 2018 r. powód zawarł z (...) Sp. z o.o. (drugim konsorcjantem) porozumienie potwierdzające samodzielną legitymację czynną po stronie powoda do dochodzenia należności w niniejszym postępowaniu.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo w części zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności sąd wskazał, że pozwana skutecznie podniosła zarzut potrącenia w niniejszej sprawie.

Odnośnie kary umownej za opóźnienie sąd wskazał, że skoro niewątpliwie doszło do przekroczenia przez Wykonawcę terminu umownego na zrealizowanie prac, to zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 kc) powoda obciążało udowodnienie w niniejszym postępowaniu, że do owego przekroczenia doszło z przyczyn od niego niezależnych.

Ponadto sąd przywołał §4 ustęp 3 i 4 Umowy stron, według którego Wykonawca winien był dołożyć wszelkich należytych starań w celu uniknięcia jakichkolwiek opóźnień w realizacji robót objętych przedmiotem Umowy oraz niezwłocznie poinformować Zamawiającego o wystąpieniu jakichkolwiek okoliczności mogących skutkować lub skutkujących opóźnieniem. Natomiast w przypadku przerwania robót Wykonawca był zobowiązany niezwłocznie zawiadomić Zamawiającego na piśmie o tym fakcie wraz z podaniem przyczyny przerwania robót.

W ocenie Sądu Okręgowego Gmina W. słusznie naliczyła powodowi karę umowną za opóźnienie- na podstawie §13 ustęp 1 pkt 1 Umowy. Wierzytelność z tego tytułu przysługiwała pozwanej za 24 dni opóźnienia. Prace powinny zostać zgłoszone jako zakończone do 30 września 2017 r. Tymczasem zgłoszenie zakończenia robót wpłynęło do Zamawiającego dopiero 24 października 2017 r. Wskazać należy, że wbrew twierdzeniom powoda data 18 października 2017 r. jako data rzekomego potwierdzenia zakończenia prac przez inspektora nadzoru nie wynika z dzienników budowy. Sąd przypomniał, że zgodnie z §4 ustęp 2 i §11 pkt 8 Umowy gotowość Wykonawcy do odbioru końcowego robót musiała zostać potwierdzona wpisem Inspektora Nadzoru w Dzienniku Budowy. Wpisów takich I. dokonał w dniu 24 października 2017 r. Okoliczność, że faktycznie dopiero wtedy prace były zakończone potwierdza fakt, że taką datę zgłoszenia zakończenia robót i gotowości do odbioru wskazano w obu podpisanych przez przedstawiciela Wykonawcy protokołach końcowego odbioru robót z 7 listopada 2017 r. i 14 listopada 2017 r. (k. 71-72 i 267-268).

Co do zasadność naliczenia powodowi przez pozwaną kary umownej za wprowadzenie na budowę niezgłoszonych wykonawców sąd wskazał, iż w niniejszym postępowaniu powód niewątpliwie nie udowodnił, by doszło do formalnego umownego zgłoszenia podwykonawców. W ofercie stanowiącej integralną część umowy powód wskazał (k. 240), że będzie wykonywał prace sam, bez zatrudniania podwykonawców. Nie udowodnił też, że przy zawieraniu Umowy zgłosił podwykonawców w Załączniku nr (...) do kontraktu stron- czemu pozwana kategorycznie przeczyła. Sąd podkreślił, że zgodnie z §8 Umowy powód winien był zgłosić podwykonawców jeszcze przed przystąpieniem do wykonywania zadania umownego.

W przekonaniu Sądu o okoliczności, że firmy: U. P. W., (...) I. W., A. A. M. (2) S. oraz Firma Budowlano- (...) były podwykonawcami powoda, a nie np. usługodawcami czy dostawcami materiałów na budowę wynika ewidentnie z oświadczeń samego powoda z 27 listopada 2017 r. i załączników do nich. W oświadczeniach rzeczonych firm (k. 251, k. 255, k. 260, k. 266) czy wystawionych przez nich fakturach jednoznacznie mowa jest o podwykonywaniu robót, a nie wykonywaniu usług czy dostaw materiałów.

W przekonaniu Sądu I instancji okoliczności niniejszej sprawy przemawiają za uznaniem, że nie zaistniały podstawy do zmiarkowania kary umownej naliczonej wobec powoda z tytułu nieterminowego wykonania zadania umownego. Wykonanie umowy na czas należało do głównych obowiązków powoda. Powód w sposób zawiniony nie wykonał jednak zadania w terminie, przez długi czas nie był nawet na placu budowy, wykonując w tym czasie inne kontrakty. Co więcej, Wykonawca nie odbierał telefonów od Inspektora Nadzoru, unikając kontaktów mających na celu monitowanie o kontynuowanie robót.

Natomiast zdaniem Sądu karę umowną w wysokości 183.352 zł, którą obciążono powoda z tytułu wprowadzenia na budowę niezgłoszonych wykonawców w okolicznościach sprawy należy uznać za rażąco wygórowaną w rozumieniu przepisu art. 484 § 2 kc.

Tym samym wniosek powoda o zmiarkowanie nałożonej kary za wprowadzenie podwykonawców na budowę zasługiwał na uwzględnienie. Sąd zaakcentował, że Zamawiający nie poniósł żadnej szkody wskutek zaniechania powoda. Istotnym również było, że Wykonawca wykonał całość przedmiotu umowy. Dopuszczalność miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części opiera się na założeniu, że częściowe wykonanie zobowiązania zaspokaja godny ochrony interes wierzyciela.

Co szczególnie ważne, wszyscy podwykonawcy otrzymali od powoda swoje wynagrodzenia, które zostały opłacone bez opóźnienia.

Zdaniem sądu również istotne było, że obowiązek zgłoszenia podwykonawców inwestorowi nie stanowił głównego, lecz uboczne zobowiązanie umowne Wykonawcy względem Zamawiającego. Zatem jego naruszenie z punktu widzenia podstaw do zmiarkowania kary umownej powinno być traktowane inaczej niż niewywiązanie się przez Wykonawcę z głównego świadczenia umownego (tak Sąd Apelacyjny w Łodzi (...), www.orzeczenia.ms.gov.pl).

Sąd podkreślił ponadto, że z materiału sprawy wynika, że w istocie Zamawiający wiedział o podwykonawcach od początku i aprobował ich obecność na placu budowy przez cały okres jej trwania. Nigdy nie zgłosił żądania usunięcia podwykonawcy. Inspektor nadzoru znał wysokość wynagrodzenia podwykonawcy. Według zeznań świadka K. wskazywał on nawet powodowi, żeby zgłosił formalnie Zamawiającemu podwykonawców.

Nie bez znaczenia była również dla Sądu okoliczność, że naliczona kara stanowiła blisko 20 % całości wynagrodzenia należnego powodowi.

W konsekwencji powyższego Sąd uznał za słuszne zmiarkowanie ww. kary umownej opiewającej na 183.352 zł o 90%, czyli umniejszenie jej do kwoty 18.335,27 zł.

Sąd zaznaczył ponadto, że skuteczne złożenie oświadczenia o potrąceniu poza postępowaniem sądowym nie wyklucza możliwości domagania się miarkowania kary umownej w procesie (por. wyr. SN z 20.6.2008 r., (...), Legalis). Jak wskazał Sąd Apelacyjny w S. (wyrok z 18.01.2017 r., (...)), można miarkować karę po złożeniu oświadczenia o jej potrąceniu.

Wobec zmiarkowania kary umownej za niezgłoszenie przez powoda podwykonawców przyjąć należało, że ostatecznie za skutecznie potrąconą z wierzytelności powoda z faktury końcowej należy uznać kwotę kary umownej naliczonej z tytułu opóźnienia w terminowej realizacji Umowy – tj. 73.341 zł oraz kwotę 18.335,27 zł. W pozostałym zakresie- czyli co do kwoty 165.017,45 zł owo potrącenie należało zaś uznać za nieskuteczne. Taką też kwotę z tytułu nieuregulowanej części wynagrodzenia umownego należnego powodowi Sąd zasądził w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 627 kodeksu cywilnego, oddalając roszczenie powoda w pozostałym zakresie jako nienależne, gdyż wygasłe wskutek potrącenia (punkt 2. wyroku).

Orzeczenie o odsetkach Sąd Okręgowy oparł o art. 481§1 i 2 kodeksu cywilnego. Uznał, że pozwana pozostawała w zwłoce z wypłatą ww. części wynagrodzenia powoda od dnia następnego po dniu wymagalności faktury końcowej.

Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygnięcie o kosztach wynikało z art. 100 zd.1 kpc. Porównanie kwoty zasądzonej w wyroku z kwotą dochodzoną w pozwie prowadziło do wniosku, że powód wygrał sprawę w 65%, powinien zatem ponieść 35% ogółu kosztów procesu. Na koszty powoda składały się kwota opłaty od pozwu: 12.835 zł, koszt zastępstwa procesowego przez fachowego pełnomocnika (§2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie), 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 881,37 zł i 279,69 zł wykorzystanej części zaliczki na biegłego- czyli razem kwota 24.807,06 zł. Koszty pozwanej stanowiła opłata skarbowa od pełnomocnictwa- 17 zł i koszt zastępstwa procesowego przez radcę prawnego- 10.800 zł. Łącznie koszty obu stron wyniosły zatem 35.624,06 zł. Skoro powód powinien ponieść koszty w wysokości 35 % z tej kwoty (czyli 12.468,42 zł), to oznacza to, że poniósł ich za dużo o kwotę 12.338,64 zł. Taką zatem kwotę Sąd zasądził dla powoda od pozwanej w punkcie 3. wyroku.

Apelację od powyższego wyroku wniosły obie strony.

Pozwana Gmina zaskarżyła wyrok w punkcie 1. i 3. i zarzuciła:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, polegający na przyjęciu, że zastrzeżona przez strony kara umowna za nieprawidłowe wykonanie zobowiązania jest rażąco wygórowana, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego wniosku, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie art. 484 k.c.;

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 484 § 2 kc poprzez przyjęcie, że kary umowne zastrzeżone na rzecz pozwanej w umowie łączącej za wprowadzenie na budowę niezgłoszonych wykonawców, są rażąco wygórowane i uzasadnione jest miarkowanie zastrzeżonych kar do 10 % ich wartości wynikających z umowy.

Powołując się na powyższe zarzuty pozwana wniosła o :

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości;

2.  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu z uwzględnieniem kosztów postępowania apelacyjnego.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o:

1.  oddalenie apelacji pozwanej w całości,

2.  zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powód natomiast zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo co do kwoty 91.676,39 zł wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty oraz w części orzekającej o kosztach postępowania, tj. objętej pkt 2. i 3. wyroku.

Wyrokowi powód zarzucił naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik sprawy polegające na:

a)  błędnym uznaniu, że doszło do złożenia przez pozwaną względem powoda skutecznego (w sposób dorozumiany) oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych z wynagrodzenia powoda, w sytuacji, gdy pozwana oświadczenia takiego nie złożyła, co stanowi naruszenie treści przepisu art. 498 k.c. w związku z art. 60 k.c.;

b)  naruszeniu przepisu art. 498 k.c. poprzez uznanie, że pozwana skutecznie dokonała potrącenia wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych z wynagrodzenia powoda, a potrącenie to było dopuszczalne, w sytuacji, gdy w chwili „składania" takiego „oświadczenia" przez pozwaną (niezależnie od tego, którą datę uznaną przez Sąd I instancji przyjąć) żadna z wierzytelności objętych tym „potrąceniem", tj. zarówno rzekoma wierzytelność pozwanej, jak i wierzytelność powoda nie były wymagalne, co skutkowało brakiem stanu potrącalności, a w konsekwencji nieskutecznością „oświadczenia o potrąceniu";

c)  błędne pominięcie przy rozstrzygnięciu sprawy wniosków z opinii biegłego G. M. w zakresie ilości dni opóźnienia w realizacji umowy, za które powód nie ponosił odpowiedzialności, pomimo prawidłowego uznania dowodu z opinii biegłego za istotny dla rozstrzygnięcia w sprawie, co doprowadziło do uznania przez Sąd I instancji za zasadne naliczenie powodowi kar umownych za opóźnienie za cały okres wskazany przez pozwaną (24 dni kalendarzowych), pomimo wskazania przez biegłego w opinii pisemnej na okres od 9 do 11 dni roboczych, za które powód nie ponosił odpowiedzialności;

d)  błędne pominięcie przez Sąd I instancji w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego sądowego okoliczności dotyczących wpływu warunków atmosferycznych na przebieg realizacji robót, a w konsekwencji termin realizacji umowy przez powoda, pomimo wniosku powoda w tym zakresie, co doprowadziło do wydania przez biegłego sądowego G. M. opinii niepełnej dla celów rozpoznania sprawy, bowiem nieuwzględniającej wpływu ww. okoliczności na przebieg realizacji robót budowlanych;

e)  przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, polegającym na błędnym przyjęciu, że w okresie od 5 do 20 sierpnia 2017 roku powód nie realizował żadnych robót na terenie budowy i nic się w tym zakresie nie zmieniło do dnia 30 sierpnia 2017 r., co doprowadziło Sąd I instancji do przekonania, że właśnie ten „przestój" spowodował opóźnienie w realizacji umowy i potwierdził zasadność naliczenia powodowi kar umownych z tego tytułu (pomimo wystąpienia okoliczności niezależnych od powoda i potwierdzonych opinią biegłego sądowego), w sytuacji, gdy m.in. w dniu 23 sierpnia 2017 r. powód dokonywał wpisów do dzienników budowy o zakończeniu pewnych etapów robót, a w dniu 11 września 2017 r. doszło do podpisania między powodem a pozwanym protokołu odbioru częściowego robót potwierdzającego wykonanie znacznego zakresu robót i wskazującego na ich wykonywanie zgodnie z umową w okresie lipiec-sierpień 2017, kiedy rzekomo - w ocenie Sądu I instancji - powód nie był obecny na budowie i nie realizował robót;

f)  błędnym przyjęciu za zasadne naliczenie przez pozwaną kary umownej za „wprowadzenie na budowę nie zgłoszonego podwykonawcy", pomimo faktu, że umowa nie przewidywała procedury „wprowadzenia" podwykonawcy na budowę, a niezależnie od tego, pozwany przez cały okres realizacji umowy przez podwykonawców miał pełną wiedzę o tych podmiotach, zakresie ich prac i wysokości wynagrodzenia, co jednoznacznie przeczy uznaniu, że nie byli oni zgłoszeni pozwanej;

g)  błędnej ocenie przez Sąd I instancji, że umowy z U. P. W. i A. A. M. (2) S., stanowiły umowy o roboty budowlane, co skutkowało uznaniem za zasadne naliczenie kary umownej za ich „wprowadzenie na budowę bez zgłoszenia", w sytuacji gdy podmioty te nie realizowały robót budowanych lecz usługi, czego potwierdzeniem - wbrew interpretacji Sądu I instancji - są wystawione przez te podmioty faktury VAT i zeznania świadków;

h)  błędnym, dowolnym, jednostronnym, fragmentarycznym i arbitralnym dokonaniu oceny dowodów wyrażającym się odmową wiarygodności i mocy dowodowej (w części) zeznań świadków R. M., W. W. i T. P. i wyjaśnień powoda reprezentowanego przez członka zarządu komplementariusza powodowej spółki (skutkujące ich pominięciem), co do wpływu warunków atmosferycznych w lipcu 2017 r. na możliwość realizacji robót, wpływu każdej z wymienianych przeszkód na terminowość realizacji prac oraz ilości podwykonawców robót budowlanych (innych niż usługodawcy), chociaż zeznania tych osób są logiczne, wzajemnie się uzupełniają i nie stoją w sprzeczności z istotną częścią materiału dowodowego zebranego w sprawie, a nadto w zdecydowanej mierze potwierdzone zostały opinią biegłego sądowego, przy jednoczesnym bezkrytycznym uznaniu negacji ze strony świadków pozwanej (W. K. i P. H.) w tym zakresie, co doprowadziło do uznania przez Sąd I instancji, że warunki atmosferyczne w lipcu 2017 r. nie miały wpływu na realizację robót przez powoda, chociaż - wbrew stanowisku Sądu I instancji – świadek P. H. nie złożył takich zeznań podczas przesłuchania.

Wskazując na powyższe powód wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w części oddalającej powództwo (ponad zasądzoną kwotę 165.017,45 zł wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty) oraz w części rozstrzygającej o kosztach procesu, tj. pkt 2. i 3. wyroku, poprzez uwzględnienie powództwa także co do kwoty 91.676,39 zł wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty od dnia 15 grudnia 2017 r. do dnia zapłaty

2.  zmianę zaskarżonego wyroku w części obciążającej powoda kosztami procesu w I instancji w 35% poprzez obciążenie nimi w całości pozwanej i zasądzenie tych kosztów na rzecz powoda (ponad zasądzoną kwotę 12.228,64 zł);

3.  zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu przed Sądem II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

Względnie powód domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację pozwana wniosła o;

1.  oddalenie apelacji powoda jako oczywiście bezzasadnej;

2.  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania pierwszo- i drugoinstancyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Obie apelacje jako bezzasadne podlegały oddaleniu.

Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy, które zresztą w zdecydowanej części były niesporne.

Nadto sąd podziela zarówno wnioski jak i ustalenia prawne Sądu I Instancji.

Co do apelacji pozwanej Gminy wskazać trzeba, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Sąd I instancji uznał, że kara umowna, którą obciążono powoda z tytułu wprowadzenia na budowę niezgłoszonych wykonawców, w okolicznościach sprawy, jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. Okoliczności, na które wskazał Sąd, to :

- pozwana nie poniosła żadnej szkody wskutek zaniechania powoda,

- powód wykonał całość przedmiotu umowy,

- wszyscy podwykonawcy otrzymali od powoda swoje wynagrodzenia, które zostały opłacone bez opóźnienia,

- obowiązek zgłoszenia podwykonawców nie stanowił głównego, lecz uboczne zobowiązanie umowne powoda względem pozwanej,

- zamawiający wiedział o podwykonawcach od początku trwania umowy i aprobował ich obecność na placu budowy przez cały jej czas,

- naliczona kara stanowiła blisko 20% całości wynagrodzenia należnego powodowi.

Nie ulega wątpliwości, że w § 8 ust. 1 umowy nie zostało zastrzeżone osobiste wykonanie umowy przez powoda. Sam fakt wykonania części przedmiotu umowy przez podmioty trzecie (podwykonawców) nie stanowił zatem naruszenia postanowień umowy.

Kara umowna, która została zastrzeżona w § 13 ust. 1 pkt 6 umowy dotyczy więc jedynie faktu wprowadzenia na budowę podwykonawców niezgłoszonych inwestorowi.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane. Przepisy k.c. w przedmiocie tej umowy mówią o podwykonawcy w art. 647 ¹ k.c., który stanowi, że inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba, że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. Stosownie do § 2 tego przepisu zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. Ponadto § 3 art. 6471 k.c. stanowi, że inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. Stosownie do § 4 zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy (§5), zaś postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne (§6).

Przepis ten stanowi więc jedynie o odpowiedzialności solidarnej inwestora w sytuacji, gdy wykonawca nie zapłaci podwykonawcy wynagrodzenia. Jeżeli taki podwykonawca nie zostanie zgłoszony inwestor nie odpowiada solidarnie za wynagrodzenie podwykonawcy.

W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją. Niesporne jest, że wszystkie prace wykonane przez podwykonawców zostały zapłacone i przyjęte przez wykonawcę, a następnie prace te zostały odebrane przez inwestora. Skoro umowa pomiędzy inwestorem a wykonawcą nie nakazywała osobistego wykonania robót przed wykonawcę to mógł on realizację części prac zlecić innym podmiotom.

Taka sytuacja niewątpliwie miała miejsce w analizowanej sprawie. Powód wykonywał prace przy pomocy podmiotów trzecich i nie zgłosił oficjalne tego inwestorowi. Żaden bowiem z pisemnych dowodów nie potwierdzał, aby przed przystąpieniem do robót lub w trakcie ich trwania powód zawiadomił pozwaną w jakiejkolwiek formie o zawarciu umów z podwykonawcami. Sąd Apelacyjny podziela w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego, że wskazujące na to twierdzenia świadka M. P. (1) ocenić należało za niewiarogodne, albowiem nie znajdowały potwierdzenia w innych dowodach.

Co do zasady więc, skoro w umowie zastrzeżono karę umowną za wprowadzenie na budowę niezgłoszonego podwykonawcy w wysokości 3% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust.1 za każdy ujawniony przypadek ( §13 ust.1 pkt.6 umowy ) powód miał obowiązek taką karę zapłacić tj. 45.838,17 zł x 4 =183.352,27 zł.

Sam fakt wiedzy inwestora o obecności podwykonawców na budowie oraz nie skorzystania przez niego z możliwości jakie dawał mu ust. 15 § 8 umowy tj. żądania do usunięcia podwykonawcy z placu budowy; nie wpływał na obowiązki powoda w zakresie zgłoszenia inwestorowi podwykonawców, a co za tym idzie na odpowiedzialność powoda wobec pozwanego, skutkującą obowiązkiem zapłaty kary umownej. Fakt wiedzy inwestora w tym przedmiocie oraz tolerowanie przez niego obecności podwykonawców na budowie stanowił jedną z okoliczności do miarkowania kary umownej, którą to okoliczność Sąd I instancji uwzględnił.

Okoliczność wiedzy inwestora o podwykonawcach wynika zaś bezpośrednio z zeznań świadków W. W., R. M., T. P. i M. P. (1).

Treść wniesionej przez pozwaną apelacji koncentruje się na kwestionowaniu ustaleń Sądu Okręgowego, zgodnie z którymi uznał on, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do miarkowania kary umownej za wprowadzenie na budowę niezgłoszonych podwykonawców.

W przywołanym przepisie art. 484 § 2 k.c. ustawodawca wskazał dwie przesłanki zmniejszenia kary umownej. Pierwszą z nich jest wykonanie zobowiązania w znacznej części, drugą rażące wygórowanie kary. Obie przesłanki są równorzędne, stąd wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej.

Stosowanie normy art. 484 § 2 k.c. stanowi wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron - wierzyciela i dłużnika (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w S. z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt (...)).

Z uzasadnienia Sądu I instancji wynika, że uwzględnił on wniosek o zmiarkowanie kary umownej z tytułu wprowadzenia niezgłoszonych podwykonawczych, albowiem była ona rażąco wygórowana. Pozwana zaś w treści apelacji okoliczność rażącego wygórowania omawianej kary konsekwentnie kwestionowała.

Ustawodawca nie wskazał kryteriów istotnych dla oceny rażącego wygórowania kary umownej i w związku z tym kwestia ta była przedmiotem licznych orzeczeń.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2011 r., (...), nie publ., z dnia 23 maja 2013 r., (...)).

Za bezzasadne zatem ocenić należało twierdzenia pozwanej, w których podnosiła, że Sąd I instancji przyjął inne – dodatkowe kryteria miarkowania. Główną przyczyną, z uwagi na którą Sąd Okręgowy dokonał zmniejszenia kary umownej było wystąpienie przesłanki jej rażącego wygórowania wobec uznania, że pozwana nie poniosła żądnej szkody na skutek zaniechania powoda. Pozostałe okoliczności Sąd I instancji przywołał dodatkowo, jednakże wnioski te były trafne i Sąd Apelacyjny w całości je podziela.

Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. W orzecznictwie analizuje się różne kryteria oceny rażącego wygórowania kary umownej. Za jedno z nich przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. ((...), (OSNC 2004, nr 5, poz. 69), której nadano moc zasady prawnej, zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Pomimo uznania, że poniesienie szkody jest irrelewantne dla możliwości zasądzenia kary umownej na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić kryterium redukowania wysokości kary umownej i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji art. 484 § 2 k.c. eksponuje się kryterium "wysokości szkody", czy tylko "wysokość odszkodowania", przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2007 r. ((...), (...)) podniósł, że do wysokości szkody jako kryterium oceny rażącego wygórowania kary Sąd Najwyższy nawiązywał już we wcześniejszych orzeczeniach (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1970 r., (...), OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 14 lipca 1976 r., (...), OSNCP 1977, nr 4, poz. 76, i z dnia 21 czerwca 2002 r., (...), nie publ.), a także w orzeczeniach wydanych po podjęciu powołanej uchwały składu siedmiu sędziów (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2005 r., (...), nie publ., z dnia 19 kwietnia 2006 r., (...), nie publ., z dnia 21 września 2007 r., (...), OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 21 listopada 2007 r., (...), nie publ. i z dnia 20 czerwca 2008 r., (...), nie publ.). W innych orzeczeniach Sąd Najwyższy za właściwe kryterium oceny rażącego wygórowania przyjmował stosunek kary umownej do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2003 r., (...), nie publ., z dnia 14 kwietnia 2005 r., (...), Izba Cywilna 2006, nr 5, s. 51, z dnia 11 października 2007 r., (...), OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 48 i z dnia 20 czerwca 2008 r., (...), nie publ.). Podkreślał, że kryterium to należy do najbardziej uniwersalnych, umożliwia bowiem zachowanie konstrukcyjnej niezależności kary umownej od wysokości poniesionej szkody, a ponadto pozwala na uwzględnienie okoliczności mających decydujący wpływ na wysokość odszkodowania na zasadach ogólnych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt (...)).

W przedmiotowej sprawie strona pozwana na skutek niewykonania przez powoda zobowiązania w postaci zgłoszenia podwykonawców nie poniosła szkody. Pozwana bowiem nie zaprzeczyła, że żaden z podwykonawców nie zwrócił się do niej o zapłatę wynagrodzenia. Co więcej, z niekwestionowanych w apelacjach ustaleń Sądu I instancji wynika, że pozwany uiścił całość wynagrodzenia na rzecz swoich podwykonawców. W takiej sytuacji, obciążenie wykonawcy karą umowną wynoszącą ponad 183.000 zł i odpowiadającą około 12% wynagrodzenia za wykonane roboty ocenić należało za rażąco wygórowane. Powyższe stanowisko potęgują okoliczności dotyczące wiedzy inwestora o zleceniu części robót podwykonawcom i tolerowaniu tego stanu.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji wniesionej przez pozwaną, kara umowna wynosząca niecałe 20.000 zł, które stanowi ponad 1% wynagrodzenia wypłaconego powodowi spełnia funkcję represyjną i stymulującą.

Co do apelacji powoda wskazać trzeba, że zarzucił on wyrokowi naruszenie przepisów postępowania polegające bądź to na sprzeczności ustaleń sądu z wynikami zebranego w sprawie materiału dowodowego polegające na błędnym:

- uznaniu, że doszło do złożenia przez pozwaną względem powoda skutecznego (w sposób dorozumiany) oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych z wynagrodzenia powoda,

- pominięciu przy rozstrzygnięciu sprawy wniosków z opinii biegłego G. M. w zakresie ilości dni opóźnienia w realizacji umowy, za które powód nie ponosił odpowiedzialności, pomimo prawidłowego uznania dowodu z opinii biegłego za istotny dla rozstrzygnięcia w sprawie,

- pominięciu przez Sąd I instancji w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego sądowego okoliczności dotyczących wpływu warunków atmosferycznych na przebieg realizacji robót.

Nadto na przekroczeniu zasad swobodnej oceny dowodów przez :

- błędne przyjęcie, że w okresie od 5 do 20 sierpnia 2017 r. powód nie realizował żadnych robót na terenie budowy i nic się w tym zakresie nie zmieniło do dnia 30 sierpnia 2017 r., co doprowadziło Sąd I instancji do przekonania, że właśnie ten „przestój" spowodował opóźnienie w realizacji umowy i potwierdził zasadność naliczenia powodowi kar umownych z tego tytułu (pomimo wystąpienia okoliczności niezależnych od powoda i potwierdzonych opinią biegłego sądowego), w sytuacji, gdy m.in. w dniu 23 sierpnia 2017 r. powód dokonywał wpisów do dzienników budowy o zakończeniu pewnych etapów robót, a w dniu 11 września 2017 r. doszło do podpisania między powodem a pozwanym protokołu odbioru częściowego robót potwierdzającego wykonanie znacznego zakresu robót i wskazującego na ich wykonywanie zgodnie z umową w okresie lipiec-sierpień 2017 r., kiedy rzekomo - w ocenie Sądu I instancji - powód nie był obecny na budowie i nie realizował robót;

- błędnym przyjęciu za zasadne naliczenie przez pozwaną kary umownej za „wprowadzenie na budowę nie zgłoszonego podwykonawcy", pomimo faktu, że umowa nie przewidywała procedury „wprowadzenia" podwykonawcy na budowę, a niezależnie od tego, pozwany przez cały okres realizacji umowy przez podwykonawców miał pełną wiedzę o tych podmiotach, zakresie ich prac i wysokości wynagrodzenia, co jednoznacznie przeczy uznaniu, że nie byli oni zgłoszeni pozwanej;

- błędnej ocenie przez Sąd I instancji, że umowy z U. P. W. i A. A. M. (2) S., stanowiły umowy o roboty budowlane, co skutkowało uznaniem za zasadne naliczenie kary umownej za ich „wprowadzenie na budowę bez zgłoszenia", w sytuacji gdy podmioty te nie realizowały robót budowanych, lecz usługi, czego potwierdzeniem - wbrew interpretacji Sądu I instancji - są wystawione przez te podmioty faktury VAT i zeznania świadków;

- błędnym, dowolnym, jednostronnym, fragmentarycznym i arbitralnym dokonaniu oceny dowodów wyrażającym się odmową wiarygodności i mocy dowodowej (w części) zeznań świadków R. M., W. W. i T. P. i wyjaśnień powoda reprezentowanego przez członka zarządu komplementariusza powodowej spółki (skutkujące ich pominięciem), co do wpływu warunków atmosferycznych w lipcu 2017 roku na możliwość realizacji robót, wpływu każdej z wymienianych przeszkód na terminowość realizacji prac oraz ilości podwykonawców robót budowlanych (innych niż usługodawcy), chociaż zeznania tych osób są logiczne, wzajemnie się uzupełniają i nie stoją w sprzeczności z istotną częścią materiału dowodowego zebranego w sprawie, a nadto w zdecydowanej mierze potwierdzone zostały opinią biegłego sądowego, przy jednoczesnym bezkrytycznym uznaniu negacji ze strony świadków pozwanej (W. K. i P. H.) w tym zakresie, co doprowadziło do uznania przez Sąd I instancji, że warunki atmosferyczne w lipcu 2017 roku nie miały wpływu na realizację robót przez powoda, chociaż - wbrew stanowisku Sądu I instancji - świadek P. H. nie złożył takich zeznań w toku przesłuchania.

Ponadto powód podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 498 k.c. poprzez uznanie, że pozwana skutecznie dokonała potrącenia wzajemnych wierzytelności, a potrącenie to było dopuszczalne, w sytuacji, gdy pozwana żadna z wierzytelności nie była wymagalna.

W pierwszej kolejności odnieść trzeba się do podniesionego przez powoda zarzutu naruszenia prawa materialnego, albowiem ustalenie, że potrącenie wzajemnych wierzytelności nie było możliwe doprowadzi do braku potrzeby badania pozostałych zarzutów wyartykułowanych przez stronę powodową.

Zgodnie z przywołanym przez powoda art. 498 § 1 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.

Strona powodowa kwestionowała okoliczność złożenia jej przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu, a także fakt, aby w chwili złożenia takiego oświadczenia przedstawione do potrącenia wierzytelności były wymagalne. Powód argumentował, że oświadczenie o potrąceniu jako czynność jednostronna nie powinno być domniemywane przez powoda i musi być złożone w sposób wyraźny i jednoznaczny.

Stosownie do art. 488 k.c. potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Powszechne jest przekonanie, że – wobec braku szczególnej regulacji w tym względzie – oświadczenie o potrąceniu może przybrać dowolną formę (M., Kodeks cywilny. Komentarz.). W doktrynie występują poglądy, które wykluczają formę dorozumianego oświadczenia woli o potrąceniu. Za stanowiskiem tym przemawiać ma specyficzny charakter tej czynności prawnej i powoda skutków prawnych, jakie ona za sobą pociąga. Sąd rozpoznający apelację podziela jednak pogląd przeciwny, który uznać należy za obecnie dominujący, dopuszczający dorozumiane oświadczenie woli w przedmiocie potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu nie jest bowiem czynnością prawną, która – w porównaniu z innymi czynnościami, np. zwolnieniem z długu – charakteryzowałyby szczególnie doniosłe, poważne skutki, czy też jakieś szczególne ryzyko. Istota kompensacji sprowadza się wszak do skrócenia normalnego trybu zaspokojenia wierzytelności; można powiedzieć, że nawet bez oświadczenia o potrąceniu, w zwykłym trybie powinny powstać skutki prawne i gospodarcze, jakie ono za sobą pociąga. Nie jest to więc czynność niebezpieczna w obrocie, zwłaszcza że adresat oświadczenia kwestionujący potrącenie dysponuje zwykłym trybem sądowym do dochodzenia roszczenia, które uważa za niezaspokojone. Uchylenie wobec oświadczenia o potrąceniu zasady ogólnej wyrażonej w art. 60 k.c. nie znajduje zatem uzasadnienia w szczególnie doniosłych skutkach tej czynności lub związanym z nią ryzyku (M., Kodeks cywilny. Komentarz.).

Fakt zastosowania do oświadczeń o potrąceniu normy wynikającej z art. 60 k.c. znalazł potwierdzenie w licznych orzeczeniach Sądu Najwyższego, m. in. w wyroku z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt (...). Wola osoby dokonującej potrącenia może by wyrażona przez każde jej zachowanie, byleby ujawniało ono tę wolę w sposób dostateczny.

W ocenie Sądu rozpoznającego apelację, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że pozwana w sposób dorozumiany złożyła wobec powoda oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. Bezspornym między stronami było, że odpowiednio w dniach 1 i 5 grudnia 2017 r. powód otrzymał od pozwanej pisma wraz z notami księgowymi nr (...), opiewające na łączną kwotę 256.693,84 zł. Nie sposób przy tym z treści tych pism, ani not księgowych przyjąć, aby stanowiły one wyraz woli potrącenia. W pismach tych pozwana bowiem zaznaczyła, że dopiero potrąci wierzytelności ujęte w notach z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia. Następnie, dokonując płatności należnego powodowi wynagrodzenia w dniu 12 grudnia 2017 r. pozwana pomniejszyła wynagrodzenie powoda o kwotę 256.693,84 zł tj. o równowartość wierzytelności z tytułu kar umownych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, ciąg podjętych przez pozwaną czynności pozwala na uznanie, że w chwili dokonywania przelewu pozwana dokonała dorozumianego potrącenia wzajemnych wierzytelności stron. Poinformowała ona bowiem wcześniej powoda o przysługujących jej wierzytelnościach tytułem kar umownych oraz zamiarze ich potrącenia z wynagrodzeniem, a następnie dokonując zapłaty w formie przelewu bankowego pomniejszyła wierzytelność powoda o równowartość własnych wierzytelności. Powyższy całokształt podjętych przez pozwaną czynności pozwala na przypisanie jej woli dokonania wzajemnego umorzenia wierzytelności. Co więcej, powód po otrzymaniu przelewu w kwocie 1.012.153,90 zł zwrócił się do pozwanej z pismem datowanym na dzień 28 grudnia 2017 r., w którym wezwał pozwaną m. in. do zapłaty brakujące kwoty stwierdzonej fakturą VAT w wysokości 256.693,84 zł i kwestionując zasadność wystawienia wyżej wymienionych not księgowych. Treść sporządzonego przez powoda pisma prowadzi do wniosku, że jasne i zrozumiałe były dla niego przyczyny umniejszenia przez pozwaną wynagrodzenia o kwotę 256.693,84 zł.

Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego w treści zaskarżonego wyroku Sąd I instancji zasadnie uznał, że pozwana złożyła wobec powoda w formie dorozumianej oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności.

Ponadto Sąd nie podzielił stanowiska powoda, zgodnie z którym skutek potrącenia nie mógł nastąpić z uwagi na brak wymagalności wierzytelności o zapłatę kary umownej. Nie podlega wątpliwości, że o ile strony umowy nie oznaczyły terminu zapłaty kary umownej, to zgodnie z art. 455 k.c. świadczenie z tego tytułu powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt (...)).

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy należało jednak mieć na uwadze, że strony w § 13 ust. 2 umowy ustaliły termin płatności kar umownych na 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia żądania zapłaty. Jednocześnie w § 13 ust. 3 umowy uzgodniły, że realizacja zapłaty kar umownych naliczonych przez zamawiającego będzie mogła nastąpić przez potrącenie kary z wierzytelności wykonawcy wynikającej z wystawionej przez niego faktury. Ponadto w § 13 ust. 11 zamawiający zastrzegał sobie możliwość potrącenia kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy bez konieczności odrębnego wzywania wykonawcy do ich zapłaty.

Powyższe postanowienie umowne prowadzi do wniosku, że strony zmodyfikowały termin i sposób zapłaty wierzytelności z tytułu kar umownych należnych zamawiającemu, nadając mu uprawnienie do potrącenia również wierzytelności, co do których wcześniej nie wzywał wykonawcy do zapłaty, tym bardziej zatem takich, co do których wezwał, jednak termin zapłaty nie upłynął. Sąd Apelacyjny nie znalazł przy tym podstaw, aby postanowienie takie kwestionować. W doktrynie i orzecznictwie panuje bowiem zgoda co do tego, że w stosunkach cywilnoprawnych, obok potrącenia regulowanego przepisami KC, można również dokonać kompensaty umownej. Korzystając z zasady swobody umów strony mogą określić zasady umarzania wzajemnych zobowiązań i w zakresie tym przepis art. 498 k.c. nie ma zastosowania (por. red. prof. dr hab. E. G., prof. dr hab. P. M., Kodeks cywilny. Komentarz).

Odnosząc się do zgłoszonego w apelacji powoda zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wskazać trzeba, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu.

Odnośnie do oceny dowodów, jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena ta musi być uznana za prawidłową, chociażby w równym stopniu z tego samego materiału dowodowego można wysnuć wnioski odmienne. Dlatego zarzut apelacji dla swojej skuteczności nie może polegać na przedstawieniu przez skarżącego własnej wersji wydarzeń. Skarżący musi wykazać, że oceniając materiał dowodowy sąd popełnił uchybienia polegające na braku logiki w wiązaniu faktów z materiałem dowodowym albo też, że wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej, albo wreszcie, że sąd wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnił jednoznacznych, praktycznych związków przyczynowo – skutkowych.

Jeżeli chodzi natomiast o zarzut sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, to tylko ocena rażąco błędna lub oczywiście sprzeczna z treścią materiału dowodowego, nieodpowiadająca zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, może czynić usprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

W odwołaniu do wyżej przytoczonych rozważań wskazać trzeba, że Sąd nie podzielił stanowiska powoda, że Sąd Okręgowy błędnie przyjął za zasadne naliczenie przez pozwaną kary umownej za wprowadzenie na budowę niezgłoszonego podwykonawcy, pomimo faktu, że umowa nie przewidywała procedury „wprowadzenia” podwykonawcy na budowę.

Nie sposób bowiem zgodzić się z pozwanym, że umowa stron nie normowała kwestii podwykonawców. Tematyka ta została przez strony w sposób szczegółowy uzgodniona w ramach § 8 umowy, w którym strony m. in. ustaliły, że czynności jakie winien podjąć wykonawca w celu powierzenia podwykonawcom wykonania części prac. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wiedza przedstawicieli pozwanej, obecnych na budowie, o zleceniu przez powoda podmiotom trzecim części robót nie zwalniała wykonawcy z obowiązku zawiadomienia inwestora o tej okoliczności w formie określonej w § 8 ust. 2, 6-12, 16 umowy.

Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny przez Sąd I instancji, że U. P. W. i A. A. M. (2) S. wykonywali roboty budowlane na rzecz powoda wskazać trzeba, że powód swoich twierdzeń w tym zakresie w żaden sposób nie udowodnił. W szczególności strona powodowa nie przedłożyła dokumentów w postaci umów lub zamówień, które obrazowałyby zakres współpracy, którą z podmiotami tymi prowadziła. Jak wynika natomiast z opisów zawartych na wystawionych przez te podmioty fakturach Vat, powód powierzył im wykonanie odpowiednio terenów zielonych i ogrodzenia oraz barier. Nie budzi wątpliwości, że zakres wymienionych prac należał do robót zleconych powodowi przez pozwaną i objętych przekazaną mu dokumentacją stanowiącą załącznik do umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zaoferowane przez powoda dowody nie pozwalają na ustalenie, że wskazane przez powoda podmioty wykonywały na jego rzecz wyłącznie usługi. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, z przeprowadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby podmioty te dostarczały materiały, przeciwnie wykonywali oni prace montażowe i inne. Czynności te wykonywali pod kierownictwem powoda. W takim wypadku, Sąd I instancji zasadnie uznał, że omawiane podmioty były podwykonawcami powoda na spornej inwestycji.

Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny zeznań świadków R. M., W. W. i T. P. i wyjaśnień powoda reprezentowanego przez członka zarządu komplementariusza powodowej spółki wskazać trzeba, że co do okoliczności dotyczących ilości podwykonawców i charakteru łączących ich z powodem umów przedstawili oni swoje subiektywne opinie o kwalifikacji prawnej umów zawartych z podmiotami trzecimi. Oceny zaś nie leżą w zakresie dowodu z zeznań świadka i stron, a wyłącznie fakty.

Sąd w całości nie podzielił zarzutów powoda dotyczących naruszeń Sądu I instancji w zakresie poczynionych ustaleń w przedmiocie zasadności obciążenia powoda karą umowną za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.

Jako bezzasadne Sąd ocenił twierdzenia powoda dotyczące naruszeń Sądu Okręgowego dotyczących ustaleń związanych z warunkami pogodowymi. Podkreślić trzeba, że co do kwestii warunków atmosferycznych umowa stron w sposób szczegółowy regulowała czynności, które podjąć miał wykonawca, w celu zmiany postanowień umowy w zakresie terminu wykonania robót. Strony ustaliły bowiem, że zamawiający zobowiązany był do zmiany umowy w sytuacji zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych zgodnie z przyjętą technologią lub spełnienie wymogów technologicznych, udokumentowanych w dzienniku budowy i potwierdzonych wyciągiem (raportem) z zapisów danych pogodowych I.. Bezspornie jednak dzienniki budowy nie zawierały żadnych adnotacji w przedmiocie warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie robót, zaś powód też w toku całego procesu nie zdołał wyjaśnić przyczyny tego stanu. Co więcej, okoliczności utrudniającej wykonanie prac z uwagi na opady deszczu powód nie zgłosił również w trakcie odbioru częściowego robót wykonanych w lipcu i sierpniu. W takim wypadku Sąd I instancji zasadnie uznał, że brak było podstaw do uwzględnienia czasu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy z uwagi na warunki pogodowe. W związku z powyższym Sąd Okręgowy słusznie pominął w tezie postanowienia o przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego sądowego okoliczności dotyczące warunków atmosferycznych i ich wpływu na prowadzenie robót, natomiast dokonana ocena zeznań świadków dotyczących pogody pozostawała bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

W odniesieniu do pozostałych przyczyn niezawinionego opóźnienia, na które strona powodowa się powoływała podkreślić za Sądem I instancji trzeba, że obowiązek wykazania braku winy powoda w nieterminowym zakończeniu prac spoczywał w całości na stronie powodowej. Sąd Apelacyjny podziela wnioski zawarte w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którymi powód nie wykazał, aby opóźnienie było przez niego niezawinione.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że dowodu na wspomniane okoliczności nie stanowi przeprowadzona w sprawie opinia biegłego sądowego z dziedziny budownictwa. Jak bowiem wynika z treści opinii, a także ustnego jej uzupełnienia na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2020 r. udostępnione biegłemu dokumenty, a także pozostałe zebrane w sprawie dowody nie pozwalały na powzięcie przez biegłego jasnych i kategorycznych wniosków. Biegły wielokrotnie podkreślił, że sformułowane przez niego rozważania dotyczące ilości dni opóźnienia wykonał w oparciu o hipotezy, przyjmując za prawdziwe twierdzenia przedstawione w pozwie i kolejnych pismach procesowych. W szczególności biegły wskazywał, że na podstawie akt sprawy nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić jakie dokładnie prace budowlane wymagały uśrednienia podbudowy i jaki był zakres ewentualnych robót. Zakresu tych prac nie sposób również ustalić w oparciu o zeznania świadków, które ze swojej natury są zbyt ogólne. Powód nie zadbał również o zabezpieczenie stosownej dokumentacji, która w sposób wiarygodny obrazowałaby wymiary i stan żelbetowego fundamentu, który obowiązany był rozkuć. Brak było także stosownych dokumentów, które potwierdziłyby konieczność korekty przebiegu osi ścieżki, czy obszaru, których czyszczenia powód miał się podjąć, a które przekraczały zakres ujęty w projekcie. Ponadto powód też nie przedstawił wiarygodnych dowodów, które potwierdziłyby, że wielokrotnie miały miejsce na placu budowy akty wandalizmu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w powyższym zakresie nie sposób oprzeć się wyłącznie na informacjach przekazanych przez świadków, gdyż są one na tyle ogólne i zabarwione subiektywną oceną, że nie mogą stanowić podstawy wiarygodnych, szczegółowych ustaleń faktycznych. Powód jako podmiot profesjonalnie zajmujący się prowadzeniem działalności gospodarczej w celu wykazania dbałości o swoje interesy, już na etapie wykonywania robót winien zabezpieczyć stosowną dokumentację, a także na bieżąco informować inwestora lub jego przedstawicieli, w tym poprzez wpisy w dzienniku budowy, o zaistniałych przeszkodach w prowadzeniu robót. Z zaoferowanego postępowania dowodowego wynika, że powód czynności takich w trakcie robót zaniechał. Jak już zasygnalizowano zeznania świadków w opisie prac, a w szczególności ich zakresu i pracochłonności nie są wystarczająco precyzyjne. Tym bardziej, że często składane są po kilku latach od wykonania tych czynności.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Sądu Apelacyjnego w zaskarżonym rozstrzygnięciu zasadnie Sąd I instancji uznał, że powód nie wykazał, aby opóźnienie nie było spowodowane czynnościami od niego zależnymi.

Dodatkowo zaznaczyć wypada, że nawet jeśli przyjąć by wnioski biegłego opierające się na szacunkach wynikających z doświadczenia zawodowego za wiążące to i tak nie wpłynęłoby to na zmianę wyroku. Sąd bowiem podziela rozważania Sądu Okręgowego dotyczące licznych przerw w wykonywaniu robót. O braku obecności wykonawcy na budowie świadczyły zeznania świadka W. K., którym w tym zakresie Sąd I instancji zadanie nadał przymiot wiarygodności, albowiem korespondowały z dowodem w postaci dziennika budowy, który potwierdzał brak obecności wykonawcy robót drogowych na inwestycji w okresie od 5 do 20 sierpnia 2017 r. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji, za ciągłym wykonywaniem przez niego robót nie przemawia protokół odbioru częściowego prac wykonanych w lipcu i sierpniu, albowiem z jego treści wynika, że zaangażowanie inwestycji na ten moment wynosiło jedynie 16,96%.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 385 k.p.c. w punkcie I wyroku oddalił obie apelacje w całości.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł w punkcie II wyroku na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. uznając za zgodne z zasadami słuszności wzajemne zniesienie kosztów pomiędzy stronami.

Ryszard Marchwicki

"Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym"

St. sekr. sąd. Katarzyna Surażyńska