Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 lipca 2021 r.

Sąd Apelacyjny w (...) I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Małgorzata Gulczyńska

Protokolant: sekr. sąd. Ewelina Frąckowiak

po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2021 r. w (...)

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) SA we W.

przeciwko S. P. (...)w (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w (...)

z dnia 27 września 2019 r. sygn. akt I C 1595/17

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz (...)kwotę 8.100 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Małgorzata Gulczyńska

I ACa 53/20

UZASADNIENIE

Pozwem z 31 sierpnia 2017 r. powód (...) SA z siedzibą we W. wniósł o zapłatę przez S. P. – (...)kwoty 469.000 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty projektowe i budowlane z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 26 czerwca 2017 r. do dnia zapłaty i kosztami postępowania.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Podniósł zarzut potrącenia kary umownej na kwotę 1.956.136,65 zł, naliczonej na podstawie innej łączącej strony umowy.

Sąd Okręgowy oddalił powództwo i orzekł o kosztach postępowania w następującym stanie faktycznym.

1. Co do umowy będącej podstawą naliczenia kary umownej.

W dniu 9 października 2014 r., w związku z wynikiem przetargu ograniczonego, pozwany S. P. – (...) zawarł z konsorcjum firm (...) SA z siedzibą we W. jako liderem oraz (...) sp. z o. o. z siedzibą w S. jako uczestnikiem umowę nr (...) o roboty budowlane, której przedmiotem miała być przebudowa uniwersalnej strzelnicy bojowej w B.. Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym, wykonawczym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz zgodnie z aktualną wiedzą i sztuką budowlaną, Polskimi Normami, przepisami i wymogami technicznymi, dokumentacją techniczno-ruchową poszczególnych urządzeń i zasadami wiedzy technicznej. Termin rozpoczęcia robót wyznaczono na 21 października 2014 r. a zakończenia na dzień 1 lutego 2016 r. Za wykonanie przedmiotu umowy powód miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 45.491.550 zł. Strony umowy ustaliły, że wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją. Za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie umowy przewidziane zostały kary umowne, w tym za zwłokę w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych przy odbiorze technicznym lub końcowym lub wad ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki licząc od dnia upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad. Zgodnie z umową wada miała polegać na wykonaniu danych robót lub ich części niezgodnie z umową, z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną lub zasadami wiedzy technicznej w znacznym stopniu utrudniająca lub uniemożliwiająca w całości lub w części właściwe korzystanie z obiektu, jego eksploatację lub konserwację. Usterka to mniejsza wada utrudniająca eksploatację obiektu. Strony umowy ustaliły, że zamawiający ma prawo do wystawienia noty obciążeniowej i umownego potrącenia naliczonych kar umownych z dowolnej należności wykonawcy, a należności objęte potrąceniem nie muszą być wymagalne, zaskarżalne i jednorodzajowe.

Załącznikiem nr (...) do umowy był Regulamin prac komisji odbiorowych zadań inwestycyjnych i remontowych. Zgodnie z treścią § 6 ust. Regulaminu jeśli w trakcie odbioru końcowego komisja stwierdzi braki lub/i wady uniemożliwiające dokonanie odbioru robót budowlano-montażowych zamawiający sporządza protokół z przerwania czynności odbiorowych zgodnie z załącznikiem nr (...). Ustalono, że w skład komisji odbiorowej wchodzą między innymi przedstawiciele użytkownika.

Strony trzykrotnie przedłużały termin zakończenia robót budowlanych, ostatecznie do 15 listopada 2016 r.

Przedmiotem umowy było między innymi wykonanie na terenie poligonu 33 wnęk terenowych wyposażonych w aparaturę elektryczną i elektroniczną służącą do rozdziału energii elektrycznej i sterowania ruchomymi celami bojowymi. Teren poligonu jest zróżnicowany, występują na nim rozlewiska, gliny zwałowe, grunt jest trudno przepuszczalny, ma rowy odwadniające.

Projekt budowlany z 2011 r. przewidywał wnęki terenowe wykonane na bazie nakładanych kręgów betonowych. Projekt nie zawierał opisu metody i wytycznych wykonawstwa uszczelnienia przejść kablowych. W projekcie branży elektrycznej zawarte były jedynie wskazania zabezpieczeń przeciwpożarowych przejść kablowych. Pozwany przed przystąpieniem do realizacji zadania nie zgłaszał zastrzeżeń do projektu, nie domagał się jego uzupełnienia. Przed podpisaniem umowy zamawiający przekazał wykonawcy dokumentację geologiczną wskazującą poziom wód gruntowych w celu właściwego oszacowania kosztów odwodnienia przy wykonywaniu robót ziemnych pod sieci, drogi i roboty fundamentowe.

Przed przystąpieniem do realizacji pracownicy powoda stwierdzili poziom wód gruntowych i ocenili, że wykonanie wnęk z kręgów nie zapewni szczelności. Powód miał również wątpliwości co do sposobu uszczelnienia przejść kablowych. Pozwany odnosząc się do tych wątpliwości w piśmie z 27 stycznia 2015 r. wskazał, że sposób uszczelnienia i wybór zastosowanego systemu pozostawiono wykonawcy.

Powód zaproponował wykonanie wnęk z monolitycznych prefabrykatów żelbetonowych. Zamawiający wyraził na to zgodę, co skutkowało zmianą projektu. W dniu 1 kwietnia 2015 r. zamawiający przekazał wykonawcy rysunek wnęki terenowej wykonanej jako studnia monolityczna szczelna oraz sposób uszczelnienia wejść kablowych. Projektant na rysunku zaproponował uszczelnienie przepustów kablowych materiałem S., nie sprecyzował jednak rodzaju materiału ani systemu uszczelnień, jak również zabezpieczeń przeciwwodnych.

Kwestią problematyczną w toku inwestycji pozostawało systematyczne zawilgocenie, a nawet zalanie niektórych wnęk terenowych (nawet do wysokości 1 m), które pozwany wiązał z nieprawidłowym uszczelnieniem przepustów kablowych.

W kwietniu 2016 r. P. M. – inspektor do spraw teletechnicznych i teleinformatycznych zatrudniony u pozwanego dokonał przeglądu budowy, stwierdzając, że w niektórych wnękach terenowych występuje zawilgocenie, a w niektórych stoi woda do wysokości 1-2 cm. Nabrał podejrzeń co do niewłaściwego wykonania uszczelnień przepustów kablowych i zwrócił się do wnioskodawcy z zapytaniem o zastosowaną metodę i sposób uszczelnień. Po uzyskaniu odpowiedzi i stwierdzeniu nieprawidłowości wykonania uszczelnień we wnękach terenowych (np. (...) sporządził notatkę z 20 kwietnia 2016 r. zwracając się o dokonanie odkrywki i poprawienie uszczelnień przejść rur i kabli do wnęk terenowych. Notatka została przekazana wykonawcy i szefowi (...). W tym samym dniu inspektor nadzoru – A. I. wpisał w dzienniku budowy wskazując, że we wnękach terenowych o nr (...)należy poprawić uszczelnienia przejść rur i kabli przez element betonowy. W dniu 4 maja 2016 r. A. I. ponowił wpis do dziennika budowy nakazując niezwłoczne wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną oraz projektem uszczelnień przejść kablowych rur i kabli przez elementy betonowe.

W dniu 24 czerwca 2016 r. odbył się odbiór techniczny robót, podczas którego stwierdzono usterki dotyczące wnęk terenowych (zaleganie wody we wnęce (...) brak w dokumentacji powykonawczej deklaracji materiału użytego do uszczelnień przejść przez ściany wnęk terenowych). Wykonawca zapewniał, że uszczelnienia są wykonane prawidłowo i spełnią swoją rolę. Usterki oceniono jako dające się usunąć i oznaczono termin ich usunięcia na 25 lipca 2016 r.

W dniu 11 sierpnia 2016 r. dokonano sprawdzenia usunięcia usterek stwierdzając, że nadal nie wykonano prawidłowych i skutecznych uszczelnień przejść kablowych i wentylacyjnych przez element betonowy, we wnękach(...) stwierdzono obecność wody oraz wilgoć we wnęce(...). Wykonawca zobowiązał się do usunięcia usterek do 31 sierpnia 2016 r.

Na 28 października 2016 r. pozwany wyznaczył termin odbioru końcowego, na który stawiła się komisja odbiorowa w składzie ustalonym zgodnie z Regulaminem prac komisji odbiorowych. Stwierdzono wówczas występowanie wilgoci w 5 wnękach terenowych. Przedstawiciel użytkownika – (...), inspektor w dziedzinie bhp, wskazał na możliwość wpływu wilgoci we wnękach na bezpieczeństwo użytkowania obiektów i bezpieczeństwo strzelań. Wykonawca i inwestor oceniali, że występujące usterki nie stanowią podstawy do nieodebrania obiektu i przekazania do użytkowania, jednak w związku ze stanowiskiem użytkownika sporządzono zgodnie z § 6 Regulaminu protokół odmowy przyjęcia zadania inwestycyjnego do eksploatacji. Termin usunięcia uwag został wyznaczony na 15 listopada 2016 r.

W dniu 21 listopada 2016 r. podczas kontroli usunięcia usterek stwierdzono między innymi przecieki we wnękach terenowych nr (...). Zamawiający zażądał zapewnienia szczelności wnęk i usunięcia usterek do 2 grudnia 2016 r.

W dniu 6 grudnia 2016 r. wykonawca zgłosił wykonanie prac związanych z uszczelnieniem przejść kablowych we wnękach terenowych. Następnego dnia zebrała się komisja z udziałem przedstawicieli inwestora, wykonawcy oraz użytkownika i potwierdziła usunięcie usterek. Termin odbioru końcowego został ustalony na 12 grudnia 2016 r. W tym dniu ponownie zebrała się komisja odbiorowa, jednak stwierdzono między innymi, że 12 wnęk terenowych ma zawilgocenia lub stoi w nich woda, wobec czego ponownie odmówiono przyjęcia zadania do eksploatacji. W jednej z wnęk odnaleziono farelkę, co świadczyło o próbach mechanicznego osuszania wnęk przed planowanym odbiorem końcowym. Strony ustaliły, że wykonawca poinformuje (...) o usunięciu usterek do 27 grudnia 2016 r.

Pismem z 15 grudnia 2016 r. pozwany wezwał wykonawcę do wykonania uszczelnień zgodnie ze stosowanymi w budownictwie rozwiązaniami technicznymi stwierdzając, że aktualnie z 33 wnęk na strzelnicy żaden przepust kablowy nie spełnia warunków technicznych. Inwestor przesłał propozycję materiałów i sposobu rozwiązania problemu. Pismem z 16 grudnia 2016 r. wykonawca zaproponował uszczelnienie przepustów metodą iniekcji żywicy poliuretanowej. Pozwany zaakceptował tą metodę. W dniu 29 grudnia 2016 r. powód poinformował o wykonaniu uszczelnień we wnękach wskazanych w protokole z 12 grudnia 2016 r. Pozwany w piśmie z 29 grudnia 2016 r. zwrócił uwagę, że wymiany uszczelnienia wymagają wszystkie pozostałe przepusty we wnękach terenowych. Powód wymienił uszczelnienia w pozostałych wnękach i ostatecznie odbiór końcowy, przekazanie i przyjęcie do użytkowania obiektu budowlanego nastąpiło 12 kwietnia 2017 r.

Na żadnym etapie powód nie kwestionował występowania usterek związanych z nieszczelnością przepustów kablowych, przystępował do ich usuwania i nie zgłaszał zastrzeżeń do terminu usunięcia usterek.

Powód zwrócił się do Stowarzyszenia Elektryków (...) o wydanie opinii dotyczącej wykonania instalacji elektrycznej we wnękach terenowych na poligonie wojskowym w B.. W opinii sporządzonej w marcu 2017 r. stwierdzono, że wykonawca jest w trakcie realizacji wymiany uszczelnień na metodę iniekcji żywicy poliuretanowej, co zapobiega jakimkolwiek przeciekom wody. Zdaniem sporządzającego opinię stan istniejący umożliwia eksploatację urządzeń wnęk terenowych w sposób bezpieczny.

Powód w trakcie realizacji inwestycji odrzucił propozycję projektanta dotyczącą zastosowania do uszczelnienia przepustów kablowych uszczelniacza firmy (...) uznając, że nie wytrzymuje on dodatkowego parcia wody powyżej ciśnienia atmosferycznego. Zastosował dwie inne metody uszczelnień. Pierwsza polegała na zastosowaniu izolacji O., niepalnej wełny mineralnej H. oraz izolacji asfaltowo-kauczukowej D.. Druga metoda polegała na zastosowaniu masy uszczelniającej P., granulatu uszczelniającego, izolacji O., wełny mineralnej H. oraz izolacji asfaltowo-kauczukowej D., W., C..

Metody uszczelnień zastosowane przez powoda nie były dostosowane do warunków geologiczno-wodnych panujących na poligonie w B.. Powód nie wziął pod uwagę faktu, że D. i O. to materiały, które nie są ze sobą kompatybilne i nie jest możliwe zapewnienie ich szczelnego przylegania. Dopiero zastosowanie do uszczelnienia przepustów żywicy poliuretanowej z wykorzystaniem systemu iniekcji pozwoliło na zabezpieczenie wnęk przed przedostawaniem się wody. Brak prawidłowego uszczelnienia i przenikanie wody do wnęk terenowych, w których znajdowały się urządzenia pracujące pod napięciem, stanowiło zagrożenie dla zdrowia i życia użytkowników, jak również, z uwagi na szybszą degradację elementów metalowych, zagrożenie mienia. Urządzenia zamontowane we wnękach nie były urządzeniami przeznaczonymi do pracy w wodzie. Występowanie wody zawsze stwarza zagrożenie dla życia lub zdrowia przy urządzeniach pracujących pod napięciem. Konsekwencje ewentualnego zwarcia w studzienkach mogły być bardzo poważne, np. mogło dojść do uszkodzenia systemu kierowania celami, co doprowadziłoby do chaosu na strzelnicy, gdzie strzela się ostrą amunicją.

Pismem z 23 stycznia 2017 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kary umownej w związku z przekroczeniem o 43 dni terminu usunięcia usterek stwierdzonych w protokole z 28 października 2016 r. przyjmując za dzień usunięcia usterek dzień 29 grudnia 2016 r. W związku z przyjęciem umownej stawki 0,1% kwoty wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki, pozwany nałożył na powoda karę umowną w wysokości 1.956.136,65 zł.

2. Co do umowy będącej podstawą roszczenia powoda.

Strony w dniu 13 czerwca 2016 r. w wyniku przetargu nieograniczonego zawarły kolejną umowę w ramach zadania (...) o przebudowę uniwersalnej strzelnicy bojowej w B.. Przedmiot umowy obejmował opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych: studni głębinowej z układem hydroforowym, stacją uzdatniania wody i przyłączami wodociągowymi dla budynku dowodzenia, budynku nr (...) oraz budynku trenażera; wymiany przepustów deszczowych oraz udrożnienie rowów; udrożnienia nawierzchni z kostki brukowej przy stanowisku dowodzenia SD. Wynagrodzenie ryczałtowe powoda zostało ustalone na kwotę 1.285.097 zł.

W ramach tej umowy (nr (...)) powód sporządził projekt oraz wykonał instalację zasilającą i rurociągu tłoczonego. Roboty te zostały odebrane 5 maja 2017 r., a ich wartość została ustalona na 381.300,81 zł netto (469.000 zł brutto). 22 maja 2017 r. powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 469.000 zł, którą doręczono pozwanemu 24 maja 2019 r. W związku z brakiem zapłaty powód wezwał pozwanego do zapłaty pismami z 4 i 14 lipca 2017 r.

Pismem z 1 czerwca 2017 r. doręczonym 5 czerwca 2019 r. pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powoda w kwocie 469.000 zł ze swoją wierzytelnością z tytułu kary umownej i wezwał powoda do zapłaty pozostałej części kary umownej w kwocie 1.487.136,65 zł.

W ocenie Sądu istnienie wierzytelności powoda w stosunku do pozwanego na kwotę 469.000 zł zostało wykazane, jednak powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie wobec podniesionego skutecznie przez pozwanego zarzutu potrącenia.

Powód kwestionując zasadność nałożenia kary umownej wskazywał –z powołaniem na brzmienie § 19 ust 1 lit e umowy, że końcowy odbiór robót miał miejsce dopiero 12 kwietnia 2017 r. Wcześniejsze nałożenie przez pozwanego kary umownej za opóźnienie w usunięciu usterek było więc niezasadne.

Sąd nie podzielił tego stanowiska. Podkreślił, że odbiór końcowy inwestycji został zaplanowany na 28 października 2016 r. W tym dniu zebrała się komisja odbiorowa zgodnie z Regulaminem prac komisji odbiorowych, jednak na skutek stwierdzonych usterek sporządzono protokół z przerwania czynności odbiorowych o treści zgodnej z załącznikiem nr (...) do Regulaminu. Oznacza to, że komisja stwierdziła braki lub wady uniemożliwiające dokonanie odbioru robót budowlano- montażowych. Użytkownik – pełnoprawny członek komisji odbiorowej, sprzeciwiał się odbiorowi z uwagi na zawilgocenie wnęk terenowych, które w jego ocenie mogło stanowić zagrożenie bezpieczeństwa użytkowania obiektów i bezpieczeństwo strzelań. Usterki zostały zatem stwierdzone przy odbiorze końcowym, zgodnie z treścią § 19 ust. 1 lit e umowy. Dowód z opinii biegłego z dziedziny budownictwa potwierdził istnienie usterek 28 października 2016 r. w postaci zawilgocenia wnęk terenowych na skutek zastosowania niezgodnej ze sztuką budowalną metody uszczelnień. Pozwany uczestnicząc w pracach komisji odbiorowej nie podważył skutecznie oceny uczestnika co do zagrożenia bezpieczeństwa użytkowania obiektów i bezpieczeństwa strzelań. 28 października 2016 r. nie zlecił wykonania ekspertyzy, która podważyłaby tą ocenę i przystąpił do usuwania usterek. Opinia sporządzona przez Stowarzyszenie Elektryków (...) w marcu 2017 r. opisywała już stan po zastosowaniu, przynajmniej w niektórych wnękach, innej, prawidłowej i zgodnej z wiedzą techniczną metody uszczelnień (metody iniekcji żywicy poliuretanowej).

W dniu 28 października 2016 r. występowały zatem usterki na tyle istotne, że uzasadniały odmowę przyjęcia zadania. Pozwany wyznaczył powodowi termin usunięcia usterek do 15 listopada 2016 r. Powód w tym terminie ich nie usunął, w związku z czym od 15 listopada 2016 r. znajdował się w zwłoce. Sąd zaznaczył, że powód nie kwestionował terminu usunięcia usterek i nie wykazał aby wystąpiły obiektywne przeszkody w dotrzymaniu tego terminu.

Sąd podkreślił, że problem z nieszczelnością przepustów kablowych był zgłaszany przez inwestora wielokrotnie od kwietnia 2016 r., np. poprzez wpisy do dziennika budowy i zastrzeżenia przy odbiorze technicznym. Powód nie zareagował we właściwy sposób na te uwagi, nie przedłożył dokumentacji dotyczącej jakości i przydatności użytych do uszczelnień materiałów, nie zgodził się na dokonanie odkrywki w celu weryfikacji metody uszczelnień i zapewniał inwestora o prawidłowym wykonaniu uszczelnień, które spełnią swe zadanie. Co więcej, podjął nawet próby maskowania problemu poprzez mechaniczne osuszanie wnęk farelką aby doprowadzić do odbioru końcowego. Takie zachowanie wykonawcy nie może zasługiwać na aprobatę.

Za opóźnienie w usunięciu usterek odpowiedzialność ponosi wyłącznie powód, który zdawał sobie sprawę z faktu, że teren poligonu w B. jest trudny geologicznie i hydrologicznie, skoro wnioskował o zmianę projektu wnęk w ten sposób, by zminimalizować ryzyko przenikania wody do wnętrza studni. Mimo to nie zastosował właściwej metody uszczelnień przepustów kablowych.

Niezasadne były również twierdzenia powoda jakoby to pozwany, przedstawiając wadliwą dokumentację projektową, ponosił winę za zawilgocenie wnęk terenowych. Dokumentacja projektowa nie zawierała konkretnych wskazań co do sposobu uszczelnienia wnęk terenowych, pozostawiając powodowi swobodę w wyborze odpowiedniej metody. Braki w dokumentacji powinny być zgłoszone na etapie przetargu, przed przystąpieniem do realizacji. Powód tego nie uczynił, zatem odpowiedzialność za prawidłowe i zgodne ze sztuką budowlaną wykonanie uszczelnień spoczywała wyłącznie na nim. Dlatego też nałożenie przez pozwanego kar umownych Sąd uznał za w pełni zasadne.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do miarkowania kary umownej. Norma zawarta w art. 484 § 2 k.c. przewiduje dwie enumeratywnie wymienione przesłanki zastosowania przez Sąd miarkowania kary umownej – wykonanie zobowiązania w znacznej części oraz rażąco wygórowana wysokość kary umownej. Dłużnik domagając się zmniejszenia kary powinien sformułować postulat obniżenia kary do określonej kwoty, wskazać przesłankę miarkowania oraz fakty i dowody świadczące o jej istnieniu (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 6 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/09 i z 6 kwietnia 2008 r., II CSK 421/07). Tymczasem powód poprzestał na żądaniu całkowitego miarkowania kary umownej, wskazując, że usterki zostały w całości usunięte, wysokość kary umownej przewyższa wielokrotnie wartość usterek, a pozwany nie poniósł żadnej szkody z tytułu usterek, mógł użytkować przedmiot umowy, a także dokonał odbioru technicznego wszystkich urządzeń. Powód nie oznaczył zakresu miarkowania kary, a Sąd nie może się go domyślać, gdyż mógłby narazić się na zarzut orzekania ponad żądanie.

Jednak gdyby przyjąć, że powód faktycznie domagał się wyeliminowania kary umownej, to wniosek również nie zasługiwał na uwzględnienie.

Sąd doszedł do przekonania, że brak jest podstaw do uznania kary za rażąco wygórowaną. W szczególności wskazać należy, iż całość wynagrodzenia powoda za wykonanie umowy opiewała na kwotę 45.491.550 zł, zaś kara umowna za 43-dniowe opóźnienie w usunięciu usterek wyniosła 1.956.136,65 zł. Kwota ta stanowi 4,3% wynagrodzenia powoda, toteż pomimo znacznej wysokości bezwzględnej, wartość kary w stosunku do przyznanego powodowi wynagrodzenia nie była nadmierna. Stawka na poziomie 0,1% wartości zobowiązania za każdy dzień zwłoki nie została uznana za rażąco zawyżoną. Inwestycja należała do znacznych przedsięwzięć z obszernym zakresem robót budowlanych, odbywała się na trudnym geologicznie i hydrologicznie terenie, jednak powód miał tego pełną świadomość przystępując do przetargu. Powód zastosował metodę uszczelnień i materiały niezgodne ze sztuką budowlaną, nie reagował właściwie na zastrzeżenia inwestora, nie podjął we właściwym czasie działań, które mogłyby wyeliminować przyczynę nieszczelności, nie przedłożył dokumentów potwierdzających jakość i przydatność zastosowanych do uszczelnień materiałów, a nawet podjął próbę maskowania usterek poprzez mechaniczne osuszanie wnęk przy użyciu farelki. Gdyby odpowiednio zareagował w kwietniu 2016 r. na żądanie wykonania odkrywki, to już wtedy doszłoby do ujawnienia niewłaściwej metody uszczelnień zastosowanej przez podwykonawcę i możliwe byłoby wykonanie prawidłowych uszczelnień przed terminem odbioru końcowego.

Nie ma w tym przypadku znaczenia fakt wykonania w całości zobowiązania ponieważ strony zastrzegły karę umowną za zwłokę w usunięciu usterek.

Powód nie wykazał braku szkody po stronie pozwanego. Zwłoka w usunięciu usterek uniemożliwiła użytkowanie poligonu. Zawilgocenie wnęk terenowych, w których znajdowały się urządzenia do sterowania ruchomymi celami bojowymi pracujące pod napięciem i nieprzeznaczone do pracy w wodzie, stanowiło zagrożenie bezpieczeństwa dla zdrowia i życia użytkowników jak również powodowało duże ryzyko zniszczenia mienia o wartości kilku milionów złotych. Twierdzenia powoda, że pozwany nie poniósł żadnej szkody ponieważ mógł użytkować przedmiot umowy są w tych okolicznościach gołosłowne i niewiarygodne. Trudno wyobrazić sobie aby ktoś podjął decyzję o użytkowaniu tego obiektu bez upewnienia się, że usterki zostały skutecznie usunięte i bez dokonania odbioru końcowego. Jak wiarygodnie wskazywał zeznający za stronę powodową T. B. powstanie spięcia w instalacji elektrycznej sterującej celami bojowymi mogłoby doprowadzić do chaosu na poligonie, gdzie strzela się ostrą amunicją.

Sąd podkreślił, że kara umowna należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody majątkowej (uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego – zasada prawna z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03).

Sąd Okręgowy miał na względzie fakt, że pozwany wyliczył zwłokę w usunięciu wad zaledwie do 29 grudnia 2016 r., a więc do chwili realnego usunięcia usterek w niektórych tylko wnękach, nie zaś do chwili odbioru końcowego inwestycji po prawidłowym uszczelnieniu wszystkich wnęk terenowych.

Argumentem za obniżeniem kary umownej nie była również okoliczność, że kara ta wielokrotnie przewyższa koszt usunięcia usterek. Powód decydując się na ignorowanie zastrzeżeń inwestora co do szczelności wnęk terenowych powinien zdawać sobie sprawę z możliwych konsekwencji w postaci naliczenia kary umownej i konieczności poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zastosowaniem skutecznej metody uszczelnień. Podpisując umowę powód, którego przedmiotem działalności jest projektowanie i wykonywanie robót budowlanych, zdawał sobie sprawę jakie są podstawy naliczenia i wysokość kary umownej. Realizując inwestycję powinien wykonywać świadczenie zgodnie z przyjętym na siebie zobowiązaniem, w tym zgodnie z aktualną wiedzą i sztuką budowlaną, a w sytuacji zgłaszania uwag przez inwestora odpowiednio na nie reagować, a nie próbować tuszować usterki. Wobec powyższego Sąd oddalił powództwo, uznając, że pozwany skutecznie, oświadczeniem z 1 czerwca 2017 r., potrącił swoją wierzytelność z tytułu kary umownej z wierzytelnością powoda dochodzoną w pozwie.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. i art 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Powód zaskarżył wyrok w całości, zarzucając naruszenie:

1. art. 483 § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na przyjęcie, że wystąpiły przesłanki zmierzające do naliczenia kary umownej, podczas gdy w umowie brak zapisów umożliwiających nałożenie na powoda kary umownej za opóźnienie w usunięciu usterek związanych z nieszczelnością przepustów kablowych we wnękach terenowych;

2. art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i niezastosowanie z uwagi na przyjęcie, że nie było podstaw do miarkowania kary umownej, podczas gdy żądanie miarkowania zostało prawidłowo zgłoszone;

3. art. 498 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na przyjęcie, że istniała wierzytelność strony pozwanej nadająca się do potrącenia, podczas gdy nie ziściła się podstawa determinująca możliwość naliczenia kar umownych;

4. art. 647 k.c. poprzez jego niezastosowanie z uwagi na pominięcie istotnego dla rozstrzygnięcia faktu, że pozwany nie musiał przystępować do odbioru;

5. art. 6 k.c. poprzez jego niezastosowanie, gdyż to pozwany wywodził skutki prawne z odmowy dokonania odbioru, a na tą okoliczność nie zaproponował żadnego dowodu,

6. art. 217 § 3 w zw. z art. 227 i art. 278 k.p.c. w brzmieniu sprzed 7 listopada 2019 r. poprzez bezzasadne uznanie, że okoliczności sporne zostały już dostatecznie wyjaśnione, skutkujące oddaleniem wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego elektryka na okoliczność ustalenia czy usterki zagrażały życiu lub zdrowiu;

7. art. 233 § 1 w zw. z art. 278 k.p.c. w brzmieniu sprzed 7 listopada 2019 r. poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego i dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w kwestii istnienia zagrożenia zdrowia i życia użytkowników z uwagi na brak prawidłowego uszczelnienia i przenikania wody do wnętrza wnęk terenowych na podstawie opinii biegłej z zakresu budownictwa, a nie biegłego elektryka, która to biegła – jak sama przyznała – nie posiadała wiedzy specjalnej dotyczącej wpływu kontaktu wody na konkretne urządzenia pracujące na inwestycji, tj. w oparciu o niewłaściwy dowód, co doprowadziło do przyjęcia, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, jako faktu, że usterki stanowiły zagrożenie dla zdrowia i życia użytkowników,

8. art. 231 k.p.c. poprzez uznanie za ustalone faktu dotyczącego istnienia zagrożenia zdrowia i życia użytkowników mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wskutek uznania, że wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne) polegających na przyjęciu, że występowanie wody zawsze stwarza zagrożenie dla życia lub zdrowia przy urządzeniach pracujących pod napięciem (fakt notoryjny), podczas gdy w obliczu skomplikowania poziomu technologicznego urządzeń pracujących na inwestycji takiego domniemania faktycznego przeprowadzić nie sposób, zwłaszcza w obliczu treści dowodu z (...) Stowarzyszenia Elektryków (...), której to treść Sąd brał pod uwagę ustalając stan faktyczny, co doprowadziło do przyjęcia, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, jako faktu, że usterki stanowiły zagrożenie dla zdrowia i życia użytkowników;

9. art. 233 § 1 k.p.c. w brzmieniu sprzed 7 listopada 2019 r. poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego i przyjęcie, że 28 października 2016 r. doszło do odbioru technicznego lub końcowego przedmiotu umowy oraz, że zgodnie z zapisami umownymi oraz regulaminu możliwe było przerwanie czynności odbiorowych 28 października 2016 r. zgodnie z załącznikiem nr 6 do regulaminu, a zatem przyjęcia, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, jako faktu, że usterki opisane jako uwagi w dokumencie z 28 października 2016 r. należy kwalifikować jako usterki stwierdzone przy odbiorze technicznym lub końcowym przedmiotu umowy, z uwagi na możliwość przerwania czynności odbiorowych w trakcie odbioru technicznego lub końcowego, podczas gdy możliwość przerwania czynności odbiorowych opisana w przywoływanym przez Sąd § 6 Regulaminu dotyczy jedynie czynności przy odbiorze końcowym robót budowlano-montażowych.

Powód wniósł o zmianę wyroku poprzez zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego kwoty 469.000 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 26 czerwca 2017 r. do dnia zapłaty i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda całości kosztów procesu za I instancję według norm przypisanych oraz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w razie uznania, że Sąd I Instancji nie rozpoznał istoty sprawy lub w tym zakresie sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie opinii biegłego.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Bezpodstawne w okolicznościach sprawy są zarzuty zmierzające do wykazania, że 28 października 2016 r. nie było przeszkód do dokonania przez pozwanego odbioru końcowego, ponieważ stwierdzone zawilgocenia wnęk terenowych nie były wadą istotną, która uniemożliwiałaby bezpieczne użytkowanie obiektu (zarzuty 4-8 apelacji). W niniejszej sprawie ani powód, ani pozwany nie wysuwają roszczeń związanych z opóźnionym odbiorem końcowym.

Spór w sprawie ostatecznie sprowadzał się do stwierdzenia usterek, co nastąpiło przy odbiorze końcowym oraz tego, czy powód skutecznie zgłosił zarzut miarkowania kary umownej, nadto czy istniały podstawy do zastosowania art. 484 § 2 k.c.

Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutów odnoszących się do samej możliwości nałożenia kar umownych. Skarżący akcentuje podpisanie tego dnia formularza protokołu, który – jego zdaniem – był przewidziany wyłącznie dla odbioru końcowego robót budowlano-montażowych. Zarówno z wytworzonych przez strony dokumentów, jak i z zeznań świadków omówionych przez Sąd pierwszej instancji, w końcu z sekwencji wydarzeń wynika, że 28 października 2016 r., po zgłoszeniu przez powoda robót do odbioru końcowego, zebrała się liczna komisja odbiorowa, w składzie ustalonym umową stron. Żadna ze stron nie miała w dniu 28 października 2016 r. wątpliwości co do tego, w jakim celu członkowie komisji się zebrali i że podjęte czynności miały – w zamierzeniu – doprowadzić do odbioru końcowego. W ich trakcie, czyli „przy odbiorze” ujawniono nieszczelność wnęk, w efekcie do odbioru nie doszło. Przeciwnych wniosków nie można wyprowadzić z zawartego w podpisanym wówczas protokole stwierdzenia, że nastąpiła odmowa przyjęcia zadania inwestycyjnego do eksploatacji. Odmowa przyjęcia do eksploatacji jest przecież równoznaczna z uznaniem robót za wykonane i przyjęciem ich od wykonawcy. Rozstrzyganie obecnie czy 28 października 2016 r. miał nastąpić odbiór techniczny, czy końcowy jest też o tyle nieistotne, że w obu przypadkach stwierdzenie wad lub usterek upoważniało pozwanego na podstawie § 19 ust. lit e umowy do naliczania kary umownej.

Powód popada także w sprzeczność z jednej strony wywodząc, że czynności podjęte 28 października 2016 r. nie miały charakteru odbioru, z drugiej zaś zarzucając pozwanemu, że tego dnia do odbioru nie doszło, choć był on możliwy, bo nie stwierdzono wad istotnych. Niewątpliwie sporządzenie tego dnia protokołu odbioru końcowego i ujawnienie w nim nieszczelności wnęk ze wskazaniem terminu do usunięcia usterek nie zmieniałoby na korzyść sytuacji powoda. Nadal po upływie terminu pozwany mógłby naliczać kary umowne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego stwierdzenie usterek nastąpiło przy odbiorze końcowym, bez względu na to, czy 28 października 2016 r. do odbioru doszło, czy też czynności te przerwano stwierdzając, że odbiór nie jest możliwy.

Nieistotne są zarzuty co do tego, że w protokole z 28 października 2016 r. zawarto uwagi, a nie wskazano czy stwierdzone uchybienia mają charakter wad, czy też usterek. Kary umowne strony zastrzegły zarówno na wypadek zwłoki w usunięciu wad, jak i usterek. Uwagi niewątpliwie zawierały konkretne zastrzeżenia co do prawidłowości wykonanych robót. Zakres tych nieprawidłowości był dla powoda jasny i zobowiązał się on do ich usunięcia we wskazanym terminie. Ustalanie obecnie, na potrzeby kary umownej, czy były to uchybienia o mniejszym znaczeniu (usterki), czy też poważniejsze (wady), nie ma znaczenia eliminującego możliwość obciążenia powoda karami umownymi.

Podkreślić należy, co uczynił już Sąd Okręgowy, że kary umowne nie są naliczane z tego powodu, że w dniu przystąpienia do odbioru (28 października 2016 r.) czynność ta zakończyła się niepowodzeniem, lecz z tej przyczyny, że powód nie dochował ustalonego wówczas terminu do usunięcia usterek (15 listopada 2016 r.). Termin ten pokrywał się zresztą z ostatecznie ustalonym terminem odbioru.

Nie ma też racji skarżący wywodząc, że usterki zostały usunięte 6 grudnia 2016 r. Wprawdzie rzeczywiście, co ustalił Sąd Okręgowy, 7 grudnia 2016 r. komisja z udziałem przedstawicieli inwestora, wykonawcy oraz użytkownika potwierdziła usunięcie usterek, ale w czasie wyznaczonego wówczas na 12 grudnia 2016 r. odbioru, komisja odbiorowa stwierdziła zawilgocenia lub wodę w 12 wnękach, wobec czego ponownie odmówiono przyjęcia zadania do eksploatacji. Logiczny jest wniosek, że gdyby wnęki skutecznie uszczelniono 6 grudnia, to sześć dni później także byłyby suche. Stwierdzenie 7 grudnia usunięcia usterek nie odpowiadało zatem prawdzie i nie ma obecnie znaczenia czy był to efekt niedokładności działań komisji, innych warunków pogodowych, czy może działań powoda, kamuflujących chwilowo rzeczywisty stan rzeczy, poprzez osuszanie wnęk, co ujawniono 12 grudnia 2016 r. Niewątpliwie woda lub wilgoć stwierdzona 12 grudnia 2016 r. w 12 z 33 objętych umową wnęk wyklucza uznanie, że już 7 grudnia 2016 r. wnęki były prawidłowo zabezpieczone przed wilgocią. Dopiero pismem z 16 grudnia 2016 r. wykonawca zaproponował uszczelnienie przepustów metodą iniekcji żywicy poliuretanowej. Ta metoda okazała się skuteczna. W dniu 29 grudnia 2016 r. powód poinformował o wykonaniu uszczelnień we wnękach wskazanych w protokole z 12 grudnia 2016 r. i jest to końcowy dzień naliczania kary umownej przez pozwanego, choć dopiero w późniejszym terminie powód przystąpił do uszczelnienia tą metodą pozostałych wnęk. Słusznie zatem Sąd Okręgowy stwierdził, że kara umowna odpowiada postanowieniom umowy zawartej przez strony, zarówno co do okresu zwłoki w usunięciu usterek, jak i jej wysokości.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, choć zarzut miarkowania kary umownej daleki był od precyzji, jakiej można by wymagać od profesjonalnego pełnomocnika, to jednak dostatecznie jasno oddawał intencje zmiarkowania kary umownej „do zera” na podstawie obu przewidzianych w art. 484 § 2 k.c. przesłanek. Wątpliwości co do zakresu zarzutu miarkowania kary umownej Sąd Okręgowy mógł wyjaśnić w toku postępowania. O tyle zatem jest usprawiedliwiony drugi z zarzutów apelacji. Sąd Apelacyjny nie podziela jednak stanowiska skarżącego co do tego, że w sprawie istniały podstawy do miarkowania kary i oddalenia powództwa.

Po pierwsze, miarkowanie kary umownej może prowadzić do jej zmniejszenia, a nie wyeliminowania.

Po drugie, choć pozwany naliczył karę umowną w wysokości niemal dwóch milionów złotych, to niniejsza sprawa obejmuje wyłącznie karę w kwocie 469.000 zł. Zarzut potrącenia nie mógł obejmować kwoty wyższej niż dochodzona pozwem, a pozwany nie wystąpił z pozwem wzajemnym o resztę kary. Spór dotyczy zatem ok. ¼ prawidłowo naliczonej kary. Sąd Apelacyjny nie widzi podstaw do uznania kary w takiej wysokości za rażąco wygórowaną, czy też z innych względów nieodpowiadającą okolicznościom sprawy.

Sąd Okręgowy wyczerpująco wskazał fakty, które przemawiały za obciążeniem powoda karą. Powód od kwietnia 2016 r. nie poczynił starań, które zapobiegłyby ujawnionemu już wówczas problemowi z nieszczelnością przepustów. Mimo kilkukrotnego zwracania uwagi ignorował problem. Ujawnienie nieszczelności przy odbiorze nie było więc niespodzianką. Powód podjął się usunięcia usterek i nie oprotestował wyznaczonego terminu. Tymczasem skuteczną metodę uszczelnienia zaproponował dopiero w połowie grudnia 2016 r. Dodatkowo przed odbiorem próbował maskować problem, osuszając wnęki dmuchawą.

Na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik powoda stwierdził, że na wysokość kary winien mieć wpływ stosunkowo niewielki koszt usunięcia usterek. Twierdził, że była to kwota ok. 100.000 zł, lecz nie potrafił wskazać dowodów na poparcie tej okoliczności.

Fakt braku szkody po stronie pozwanego nie był wykazywany, ponadto nie jest przeszkodą do zasądzenia kary umownej, co Sąd pierwszej instancji prawidłowo omówił.

Dopuszczeniu wnęk do użytkowania sprzeciwiał się inspektor bhp użytkownika – pełnoprawnego członka komisji odbiorowej. Jego zastrzeżenia co do użytkowania zawilgoconych wnęk terenowych, w których znajdowały się urządzenia do sterowania celami bojowymi, pracujące pod napięciem i nieprzeznaczone do pracy w wodzie, odpowiadają wpajanym i znanym powszechnie zasadom ostrożności. Nie jest więc słuszny zarzut naruszenia art. 231 k.p.c. Żadna ze stron nie dysponowała w czasie naliczania kar opinią rzeczoznawcy, która pozwalałaby na użytkowanie wnęk ze sprzętem elektronicznym w stanie zawilgocenia. Powód przedstawił opinię rzeczoznawcy w tym przedmiocie dopiero 3 miesiące później, w czasie gdy kary nie były już naliczane.

Przeprowadzanie obecnie dowodu z opinii biegłego elektryka na okoliczność stanu zagrożenia dla sprzętu i ludzi w przypadku użytkowania wnęk zawilgoconych jest obecnie bezprzedmiotowe i z tego względu, że niewątpliwie użytkownik, dla którego strzelnica była budowana, nie mógł z niej korzystać przez czas usuwania usterek – choćby dlatego, że we wnękach prowadzono (co najmniej okresowo) prace związane z uszczelnianiem przepustów. Nie trzeba biegłych aby stwierdzić, że w takich warunkach nie można zorganizować poligonu i strzelać ostrą amunicją, a temu miał służyć budowany przez powoda obiekt.

Nie jest zatem usprawiedliwione stanowisko powoda, że istnienie zawilgocenia wnęk nie powodowało po stronie pozwanej żadnych negatywnych następstw.

Prawidłowo także Sąd pierwszej instancji uznał, że wyłączną odpowiedzialność za nieszczelność przepustów ponosi powód. W sprawie nie było sporne, że dokumentacja projektowa nie zawierała szczegółowych danych co do metody uszczelnienia i powód przed przystąpieniem do realizacji robót nie zgłaszał zastrzeżeń. Następnie sam dobrał metody uszczelnienia, których nieskuteczność ujawniła się już na pół roku przed zgłoszeniem robót do odbioru. Powód zresztą ani 28 października 2016 r., ani później nie kwestionował swej odpowiedzialności i ostatecznie usterki usunął.

Podsumowując, zarzuty apelacji nie doprowadziły do podważenia ustaleń i wniosków końcowych Sądu Okręgowego, które Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne. Sąd Apelacyjny nie widzi podstaw do miarkowania kary objętej niniejszym procesem, tj. niecałe 24% kary naliczonej zgodnie z umową.

Niezasadny jest zatem także zarzut naruszenia art. 498 § 1 i 2 k.c., ponieważ pozwany przedstawił do potrącenia wierzytelność wzajemną, zaskarżalną i wymagalną.

Z powyższych względów, na podstawie art. 385 k.p.c. apelację oddalono.

O kosztach niniejszego postępowania orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz art. 99 k.p.c., zasądzając od przegrywającego powoda na rzecz reprezentującej pozwanego (...) wynagrodzenie radcy w stawce ustalonej na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).

SSA Małgorzata Gulczyńska

Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 21 ust. 4 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym.

starszy sekretarz sądowy

K. K.