Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Hanna Małaniuk
Sędziowie:	SA Mikołaj Tomaszewski SA Mariola Głowacka (spr.)
Protokolant:	st.sekr.sądowy Monika Ćwirko

po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2014 r. w Poznaniu na rozprawie

sprawy z powództwa Zakład (...) M., (...) Spółka Jawna w P.

przeciwko Gminie T.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt XII C 958/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  oddala powództwo,

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego,

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 8.636 zł tytułem zwrotu kosztów

postępowania apelacyjnego.

/-/SSA M. Głowacka /-/SSA H. Małaniuk /-/ SSA M. Tomaszewski

Sygn. akt I ACa 151/14

UZASADNIENIE

Powódka Zakład (...) M., (...) Spółka jawna z siedzibą w P. domagała się zasądzenia od pozwanej Gminy T. kwoty 100.712,11 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od kwoty 7.480,80 zł od dnia 15 lutego 2012r. do dnia zapłaty i od kwoty 93.231,31 zł od dnia 15 marca 2012r. do dnia zapłaty tytułem reszty wynagrodzenia w związku z powierzeniem jej zadania utrzymania dróg na terenie pozwanej Gminy w tym w ramach „akcji zima” Powódka domagała się nadto zasądzenia od pozwanej na jej rzecz zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Pozwana Gmina T. w odpowiedzi na pozew z dnia 28 sierpnia 2012r. wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powódki na jej rzecz zwrot kosztów procesu według norm przepisanych w tym zwrot kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 listopada 2013r. zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 100.712,11 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 7.480,80 zł od dnia 15 lutego 2012r. do dnia zapłaty i od kwoty 93.231,31 zł od dnia 15 marca 2012r. do dnia zapłaty oraz kwotę 8.653 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że w dniu 3 stycznia 2012r. powódka Zakład (...) Spółka jawna z siedzibą w P. jako lider konsorcjum firm w skład którego weszły także (...) Zakład (...) Spółka cywilna oraz (...) Spółka jawna zawarła z pozwaną Gminą T. umowę nr (...) (...) której przedmiotem było utrzymanie dróg na terenie gminy w tym w ramach tzw. „akcji zima”. Umowa została zawarta na okres 12 miesięcy. W § 2 powołanej umowy określono warunki realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca zobowiązał się realizować usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami, należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi normami, przy użyciu materiałów i urządzeń własnych wolnych od wad fizycznych i prawnych. Czynności związane z „akcją zima” muszą być podejmowane niezwłocznie po wystąpieniu warunków zimowych zagrażających bezpieczeństwu na drogach. Stosownie do § 11 ust. 1 w/w umowy wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Strony w § 9 ust. 1 umowy przewidziały umowne prawo odstąpienia z następujących przyczyn:

a) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; odstąpienie od umowy w tym wypadku może nastąpić w terminie miesiąca od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach,

b) zgłoszenia upadłości lub rozwiązania firmy wykonawcy,

c) wykonawca nie rozpoczął prac bez uzasadnionych przyczyn lub nie kontynuuje ich pomimo wezwania zamawiającego złożonego na piśmie.

W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy wykonawcy przysługuje jedynie wynagrodzenie należne z tytułu prac wykonanych do dnia odstąpienia od umowy pod warunkiem, że prace to zostały wykonane prawidłowo (§ 9 ust. 2 umowy). W § 7 strony przewidziały możliwość naliczenia kar umownych:

a) za odstąpienie od umowy przez wykonawcę w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto,

b) za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto.

W pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia strony uzgodniły, że będą się porozumiewać w formie pisemnej, jak również drogą faksową i elektroniczną. Powyższa umowa została zawarta w wyniku wyboru oferty konsorcjum w drodze przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Integralną częścią umowy jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia i oferta przetargowa.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że Gmina w przetargu zgłosiła zapotrzebowanie na trzy posypywarki i cztery pługi, co stanowiło minimalne warunki jakie powinna spełniać firma podejmująca się zadania zimowego utrzymania dróg. Powódka przeznaczyła cztery pojazdy, które miały możliwość zarówno odśnieżania jak i posypywania dróg. Siedziba powódki mieści się w P. przy ul. (...). Pracownicy powódki w okresie zimowym pozostawali w ciągłej gotowości do pracy na wypadek wystąpienia niekorzystnych zjawisk meteorologicznych. Powódka dysponowała 33-35 pojazdami do ośnieżania i utrzymania dróg pługo-solarkami. Pracownicy powódki pracowali w systemie zmianowym, a zmiana następowała o godz. 8.00 rano. W 2012r. poza pozwaną Gminą firma miała umowy z Gminą S., Gminą C., Miastem P. i Zarządem (...) w P.. Powódka dysponuje systemem lokalizacji pojazdów. W powodowej firmie nie ma praktyki, że wysyła się, bez uprzedniego wyraźnego zlecenia zamawiającego, większą liczbę sprzętu, niż to wynika z umowy ze względu na ryzyko zakwestionowania przez zamawiającego takich działań i braku zapłaty z jego strony. W Gminie T. powódka miała do odśnieżenia około 300 dróg.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że w styczniu 2012r. powódka prowadziła prace związane z akcją zimowego utrzymania dróg w Gminie T. w związku z występującymi opadami śniegu. Za wykonane prace powódka wystawiła dnia 31 stycznia 2012r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 76.847,75 zł z terminem płatności do dnia 14 lutego 2012r. Pozwana w dniu 22 lutego 2012r. wpłaciła kwotę 69.366,95 zł na poczet tej faktury. Pismem z dnia 10 lutego 2012r. pozwana zakwestionowała wysokość wynagrodzenia powódki określonego w/w fakturą nr (...) prosząc o korektę. Pozwana powołała się na notatkę (...) z dnia 17 stycznia 2012r. w której stwierdzono brak działań powódki. Pozwana zaznaczyła, iż nie będzie płacić za wyjazdy powódki po godz. 13, kiedy opady śniegu występowały nad ranem lub kiedy śnieg rozjechały koła samochodów. W dniu 6 lutego 2012r. powódka otrzymała od pozwanej pismo kwestionujące prowadzone przez powódkę w dniu wcześniejszym prace z powodu braku opadów śniegu. W odpowiedzi na to pismo powódka dnia 7 lutego 2012r. wyjaśniła, że w wyniku przejazdu kontrolnego w dniu 5 lutego 2012r. około godz. 2.00 oraz w oparciu o dane meteorologiczne Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej w P. potwierdzające opad śniegu w godz. 22.00-4.00 oraz temperaturę w wysokości -11 st. C., podjęła decyzję o odśnieżaniu dróg na terenie pozwanej Gminy. Pismem z dnia 9 lutego 2012r. pozwana poinformowała powódkę, że dnia 9 lutego o godzinie 9.00 nie zostały posypane drogi na terenie Gminy oraz nieodśnieżone chodniki. Kolejnym pismem z dnia 9 lutego 2012r. pozwana wezwała powódkę do podjęcia prac związanych z „akcją zima”. W odpowiedzi na powyższe powódka w piśmie z dnia 9 lutego 2012r. poinformowała pozwaną, że od godz. 3.00 odśnieża i posypuje mieszanką piaskowo-solną drogi III i IV kolejności. Zwróciła także uwagę, że od godz. 3.00 trwa nieustający opad śniegu, co stwarza wrażenie braku działań z jej strony. Odpowiedzialna za stan dróg w pozwanej Gminie M. G. (2) dnia 10 lutego 2012r. skierowała do powódki drogą elektroniczną prośbę o posypanie i odśnieżenie konkretnych ulic w T. P.. F. D. w przedsiębiorstwie powódki odpowiedział, że zlecenie wykonano.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że szczególnie trudna sytuacja na drogach gminnych wystąpiła dnia 16 lutego 2012r. Do Urzędu Gminy oraz (...) wpłynęło tego dnia szczególnie dużo skarg na nieodśnieżone drogi i próśb o interwencję. Obfite opady śniegu spowodowały, że wiele dróg było nieodśnieżonych w godzinach porannych. W dniu 16 lutego 2012r. w związku z silnymi opadami śniegu powódka wykonała prace zimowego utrzymania. Tego dnia o godz. 9:07 do siedziby powódki wpłynął faks w którymi pozwana poinformowała o braku reakcji powódki na zgłoszoną konieczność odśnieżania dróg. Powódka w odpowiedzi na to pismo wskazała, że ze względu na panujące trudne warunki atmosferyczne sprzęt powódki pracuje cały czas zgodnie z wymogami sytuacji i umową zawartą przez strony. Kolejnym pismem datowanym na dzień 16 lutego 2012r. i wysłanym do powódki tego dnia pozwana Gmina T. odstąpiła od umowy na podstawie § 9 ust. 1 lit. c umowy. Pismo to zostało wysłane do powódki faksem. W dniu 20 lutego 2012r. do siedziby powódki wpłynęło pismo zawierające oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy. Powódka jeszcze w dniach 27-28 lutego 2012r. prowadziła prace na terenie Gminy związane z zimowym utrzymaniem dróg. Pismem z dnia 28 lutego 2012r. pozwana wydała wyraźny zakaz prowadzenia działalność przez powódkę na terenie Gminy.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że powódka wystawiła dnia 29 lutego 2012r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 196.193,77 zł z terminem płatności do dnia 14 marca 2012r. Pismem z dnia 13 marca 2012r. pozwana gmina złożyła oświadczenie w którym oświadczyła, iż dokonuje potrącenia kary umownej w kwocie 54.614 zł (10% wynagrodzenia umownego netto) z fakturą VAT nr (...), a także wystawiła notę obciążeniową. Dnia 14 marca 2012r. pozwana dokonała na rzecz powódki płatności kwoty 102.962,46 zł.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji uznał, że powództwo w całości zasługiwało na uwzględnienie.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że bezspornym był fakt, iż stosunek zobowiązaniowy łączący strony powstał na mocy umowy z dnia 3 stycznia 2012r. nr (...) (...) zawartej pomiędzy Gminą T. a konsorcjum firm - Zakład (...) M., (...) Spółka jawna, (...) Zakład (...), (...) Spółka jawna w S.. Przedmiotem umowy było utrzymanie dróg na terenie Gminy T. w tym w ramach tzw. „akcji zima”. Powódka domagała się zasądzenia od pozwanej kwoty 100.712,11 zł wraz z ustawowymi odsetkami z tytułu wykonania przez nią zadania zleconego jej przez pozwaną w wyżej wymienionej umowie. Żądana przez powódkę kwota wynikała z przedstawionych przez nią faktur VAT opiewających na łączną sumę 273.041,52 zł. Pozwana pozostawała w zwłoce z zapłatą kwoty 100.712,22 zł. Powódka podnosiła okoliczności wskazujące na prawidłowe i zgodne z umową wykonanie przez nią zamówionych prac, zaś pozwana wnosząc o oddalenie zaprzeczyła, aby powódka wykonała ciążące na niej zobowiązanie w sposób prawidłowy. Pozwana podniosła także zarzut potrącenia należności powódki z karą umowną, którą naliczyła zgodnie z postanowieniami umowy z powodu odstąpienia od umowy w kwocie 54.614 zł.

Sąd pierwszej instancji uznał, że umowa zawarta przez strony zbliżona jest swoją treścią do umowy o dzieło – art. 627 i nast. k.c. Wskazał, że zasadniczą osią sporu była jednak prawidłowość wykonania przez powódkę powierzonego jej zadania oraz skuteczność wypowiedzenia dokonanego przez pozwaną. Sąd stwierdził, że powódka w styczniu 2012r. oraz w lutym 2012r. wykonywała powierzone jej zadania i robiła to w sposób zgodny z umowę i stosownie do charakteru swojej działalności. Ustalenia poczynione przez Sąd na podstawie bogatej korespondencji stron oraz zeznań świadków wskazują jednoznacznie, że w miesiącu styczniu 2012r. powódka wykonała prace zimowego utrzymania ulic i chodników, a pozwana nie zgłaszała uwag do działań powódki. Pierwsze uwagi pozwana zgłosiła dopiero po otrzymaniu faktury nr (...) wystawionej przez powódkę. Pismem z dnia 10 lutego 2012r. pozwana zakwestionowała wysokość żądanego przez powódkę wynagrodzenia ze względu na niewykonanie części prac w dniu 17 stycznia 2012r., co miało wynikać z notatki służbowej (...). Wątpliwości Sądu wzbudził fakt, że pozwana aż do dnia 10 lutego 2012r. (cztery dni przed terminem płatności wynikającym z faktury) nie informowała powódki o swoich zastrzeżeniach. Również w toku prowadzonych dnia 17 stycznia 2012r. prac na terenie Gminy, ani tuż po ich wykonaniu, do powódki nie dotarły żadne skargi bądź uwagi pozwanej. Zdaniem Sądu notatka służbowa (...) nie stanowi wystarczającego dowodu niewywiązania się przez powódkę z zobowiązania w dniu 17 stycznia 2012r. Również w kolejnych dniach powódka podejmowała działania w ramach „akcji zima” na terenie Gminy T., co wynika z kolejnych pism i wiadomości poczty elektronicznej stron.

Sąd pierwszej instancji zarzuty dotyczące nieuzasadnionego podjęcia prac przez powódkę dnia 6 lutego 2012r. uznał za bezprzedmiotowe, wobec przedstawionego przez powódkę dowodu w postaci prognoz meteorologicznych Instytutu (...) w P.. Powódka piśmie z dnia 7 lutego 2012r. wyjaśniła pozwanej, że w nocy z 5 na 6 lutego zaistniała konieczność odśnieżania ulic, a odpowiedź tę pozwana przyjęła i nie kwestionowała dalej podjętych działań. Również interwencja pozwanej dnia 9 lutego 2012r. z której wynika, że powódka nie odśnieżyła dróg okazała się nieuzasadniona, na co z kolei wskazuje pismo powódki datowane na ten sam dzień. Powódka podjęła także prace dnia 10 lutego 2012r. na wyraźną prośbę pozwanej. Następnie dnia 16 lutego 2012r. powódka podjęła akcję odśnieżania ulic i chodników na terenie pozwanej Gminy, jednak z uwagi na panujące trudne warunki atmosferyczne i zbyt małą (zgodną jednak z umową) ilość sprzętu skierowaną do pracy na terenie Gminy, nie była w stanie odśnieżyć wszystkich ulic w krótkim czasie.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że stosownie do treści § 2 ust. 4 umowy czynności związane z „akcją zima” miały być podejmowane niezwłocznie po wystąpieniu warunków zimowych zagrażających bezpieczeństwu na drogach. Z korespondencji stron wynika, że pozwana dnia 16 lutego 2012r. była zmuszona wielokrotnie wzywać powódkę do spełnienia świadczenia wskazując jej ulice na których nie wykonano prac. Z zeznań świadków A. P. i P. J. wynika, że w dniach 15 i 16 lutego 2012r. (...) odebrała wiele skarg mieszkańców Gminy dotyczących złego stanu dróg. Korespondencja poczty elektronicznej z dnia 16 lutego 2012r. zawiera liczne prośby i ponaglenia ze strony Gminy (kierowała je M. G. (2)). Zły stan dróg w dniach 15 i 16 lutego 2012r. nie budzi zresztą wątpliwości i wynika z zeznań wskazanych wyżej świadków. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez powódkę. W ocenie Sądu pozwana mogła odnieść subiektywne wrażenie, że powódka nie tylko nie wykonuje swoich zadań w prawidłowy sposób, ale nawet zupełnie ich zaniechała lub nie kontynuuje. Obfite opady śniegu spowodowały, że powódka dysponując na terenie pozwanej Gminy określoną ilością sprzętu, nie była w stanie sprostać wszystkim zadaniom i zorganizować ich wykonanie w taki sposób, aby w godzinach porannych odśnieżyć wszystkie drogi. Ilość pojazdów przeznaczonych do pracy na terenie pozwanej Gminy określona została w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określających wraz z umową warunki realizacji zadania przez powódkę. Wskazane tam cztery pojazdy stanowiły zbyt małą ilość dla tak dużej Gminy i w razie wystąpienia nagłego załamania się pogody konieczne było zaangażowania dodatkowych środków. Sąd przyznał rację stronie powodowej, która podniosła, że nie wysyłała większej liczby pojazdów na teren pozwanej Gminy bez jej wyraźnego polecenia ze względu na obawę czy otrzyma zapłatę za dodatkowo zaangażowane środki. Zdaniem Sądu powyższe jest zgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Niezbyt szczęśliwa zmiana kierowców w przedsiębiorstwie powódki, która następowała o godz. 8.00 rano nie pozostawała bez wpływu na organizację pracy. W tym czasie bowiem od 7.30 do 8.30 wszystkie pojazdy znajdowały się w bazie powódki na ul. (...) w P., gdzie odbywała się zmiana pracowników, tankowanie i załadunek pojazdów. Zatem w godzinach, kiedy większość mieszkańców pozwanej Gminy wychodziła do pracy bądź do szkoły pojazdy powódki nie pracowały. W ocenie Sądu w tym stanie rzeczy nie budzą zdziwienia liczne skargi mieszkańców i interwencje pozwanej. Jednak pomimo tych wszystkich uchybień z ustaleń poczynionych w toku niniejszego procesu wynika, że powódka podejmowała działania zgodnie z umową.

Sąd pierwszej instancji za trafny uznał zarzut powódki, że odstąpienie pozwanej od umowy było bezzasadne. Dnia 20 lutego 2012r. do powódki dotarło pisemne oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy. Jakkolwiek powódka w treści pozwu wyraziła stanowisko, że pozwana odstąpiła od umowy w sposób bezzasadny to jednak na żądanie pozwanej zaprzestała wykonywania prac na jej terenie w dniu 28 lutego 2012r., a w niniejszym procesie jej żądanie dotyczyło jedynie zapłaty zaległego wynagrodzenia. Pozwana odstąpiła od umowy na podstawie § 9 pkt 1 lit. c umowy, który stanowi, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w razie, gdy wykonawca nie rozpoczął prac bez uzasadnionych przyczyn lub nie kontynuuje ich pomimo wezwania zamawiającego złożonego na piśmie. Zgodnie z § 9 ust. 3 umowy odstąpienie od umowy powinno nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia przez zamawiającego wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. W lutym zwłaszcza dnia 16 lutego 2012r. pozwana wielokrotnie informowała powódkę o nienależytym wykonywaniu przez nią odśnieżenia ulic i ostatecznie, nie będąc usatysfakcjonowana wynikami działań powódki, zdecydowała się odstąpić od umowy. Sąd uznał, że ze względu na właściwe wykonanie zobowiązania przez powódkę podstawy do odstąpienia od umowy nie istniały, ponieważ powódka cały czas kontynuowała prace. Wobec skierowanego do powódki kategorycznego zakazu podejmowania dalszych działań na terenie pozwanej w dniu 28 lutego 2012r. doszło do faktycznego rozwiązania umowy. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że roszczenie o zapłatę należności za wykonane zamówienie w miesiącach styczeń i luty 2012r. okazało się zasadne, gdyż powódka w myśl art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. wykazała, że wywiązała się ze swojego zobowiązania. Sąd więc zarzut potrącenia z tytułu kary umownej na podstawie § 7 ust. 1 lit. b umowy podniesiony przez pozwaną uznał za bezzasadny.

Zdaniem Sądu powódce należy się także wynagrodzenie za prace, które wykonała na terenie pozwanej Gminy w dniach 27 i 28 lutego 2012r. Wprawdzie działania te podjęto już po wypowiedzeniu umowy, jednak w owym czasie pomiędzy stronami istniał spór co do skuteczności odstąpienia od umowy i powódka chcąc wywiązać się z postanowień umowy oraz mając na względzie zapewnienie bezpieczeństwa na drogach gminnych zdecydowała się je odśnieżyć, tym bardziej, że odstąpienie od umowy przez Gminę było bezpodstawne. Za wykonane usługi powódka wystawiła dwie faktury: fakturę VAT nr (...) na kwotę 76.847,75 zł z terminem płatności 14 lutego 2012r. oraz fakturę VAT nr (...) na kwotę 196.193,77 zł z terminem płatności 14 marca 2012r. Niezapłacona należność z tytułu pierwszej z wymienionych faktur wynosi 7.480,80 zł, zaś zaległość z drugiej faktury wynosi 93.231,31 zł. Sąd uznał, że pozwana pozostawała w zwłoce z zapłatą kwoty 7.480,80 zł od dnia 15 lutego 2012r. oraz z zapłatą kwoty 93.231,31 zł od dnia 15 marca 2012r., co uzasadnia sposób w jaki Sąd, na podstawie art. 481 § 1 k.c. zasądził odsetki od żądania głównego powódki.

Apelację od powyższego wyroku wniosła pozwana Gmina T. zaskarżając wyrok w całości. Pozwana zarzuciła naruszenie:

- art. 627 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że łącząca strony umowa z dnia 3 stycznia 2012r. nr (...) (...) była umową o dzieło, skoro z przedmiotu umowy i jej postanowień wynika, że jest to umowa o świadczenie usług,

- art. 746 §1 k.c. oraz art. 65 §1 k.c. poprzez ich niezastosowanie, co spowodowało ustalenie, iż oświadczenie pozwanej mające na celu zakończenie umowy z powódką było bezskuteczne,

- art. 491 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że nie zachodzą przesłanki do odstąpienia od umowy przez pozwaną,

- art. 483 § 1 k.c. oraz § 7 umowy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że powódka nie jest zobowiązana do zapłaty na rzecz pozwanej kary umownej, mimo iż powódka nienależycie wykonywała obowiązki umowne, co skutkowało rozwiązaniem umowy przez pozwaną,

- § 8 ust. 2 pkt. b umowy poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, iż niemożliwym było obniżenie przez pozwaną wynagrodzenia powódki w związku z nienależytym wykonywaniem obowiązków przez powódkę,

- art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2013. 907 z późn. zm.) oraz art. 8 pkt. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącej integralną część umowy poprzez ustalenie, że pozwana zamówiła wyłącznie cztery pługi odśnieżne, trzy rozsypywarki oraz jedną zamiatarkę, co było niewystarczające dla prawidłowej realizacji umowy przez powódkę, kiedy opisane powyżej wymogi były wyłącznie warunkami przystąpienia do przetargu,

- art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka M. G. (2) oraz dowodu z przesłuchania stron, nie dokonaniu wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że powódka wykonywała obowiązki wynikające z umowy zgodnie z jej postanowieniami, a w konsekwencji brak było podstaw do wypowiedzenia umowy przez pozwaną, naliczenia kary umownej i obniżenia należnego powódce wynagrodzenia.

Pozwana wskazując na powyższe zarzuty wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Powódka w odpowiedzi na apelację wniosła o odrzucenie apelacji i zasądzenie od pozwanej na jej rzecz zwrot kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję według norm przepisanych ewentualnie o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki zwrot kosztów procesu za drugą instancję według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja pozwanej zasługiwała na uwzględnienie.

Odpis wyroku wraz z uzasadnieniem został doręczony pełnomocnikowi pozwanej w dniu 8 stycznia 2014r. (vide: zwrotne potwierdzenie odbioru - k. 255 akt). Apelacja została nadana w urzędzie pocztowym w dniu 22 stycznia 2014r. (vide: k. 280 akt). Wniosek powódki zawarty w odpowiedzi na apelację o odrzucenie apelacji pozwanej nie zasługiwał na uwzględnienie.

Wskazać należy, że szereg zarzutów sformułowanych przez pozwaną dotyczących naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego zasadza się na przyjęciu przez skarżącą, że łącząca strony umowa nr (...) (...) o m.in. zimowe utrzymanie dróg była umową o świadczenie usług – starannego działania, do której należy stosować przepisy k.c. normujące umowę zlecenia - art. 734 k.c., art. 751 k.c., nie była zaś umowę o dzieło, jak to przyjął Sąd pierwszej instancji. Stąd w pierwszej kolejności rozważeniu podlegał charakter prawny łączącej strony umowy.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko skarżącej, że do spornej umowy należy stosować przepisy normujące umowę zlecenia – art. 734 k.c., art. 751 k.c. Pozwana wskazuje, że przedmiotem umowy była usługa w szerokim tego słowa znaczeniu polegająca na zimowym utrzymaniu ulic. Zgodnie z § 2 pkt 1 umowy wykonawca zobowiązał się realizować usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami, należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi normami. W § 2 pkt 4 umowy wskazano, że czynności związane z „akcją zima” muszą być podejmowane niezwłocznie po wystąpieniu warunków zimowych zagrażających bezpieczeństwu na drogach. Stwierdzić należy, że zarówno umowa o dzieło jak i umowa zlecenia należą do grupy umów o świadczenie usług (vide: „Zobowiązania Część szczegółowa” Zbigniew Radwański, Janina Panowicz-Lipska Wyd. CH Beck, Warszawa 1996, nb 344). Decydującym dla właściwej kwalifikacji umowy jest ustalenie, że wykonawca, co wynika wprost z cytowanych wyżej postanowień umowy, zobowiązał się do działania w ramach „akcji zima” z należytą starannością, podejmowania niezwłocznych działań mających na celu odśnieżanie ulic i posypywanie dróg czyli do działania z należytą starannością. Należy przyjąć, że powódka w granicach zakreślonych w art. 353 ¹ k.c. przyjęła na siebie opisane wyżej zobowiązanie mając świadomość podanych zmiennych. W związku z tym ponosi ujemne konsekwencje wykonania swego świadczenia częściowo w sposób nienależyty, o czym szczegółowo będzie mowa niżej.

Za przyjęciem, że na gruncie rozstrzyganej sprawy strony zawarły umowę, którą należy zakwalifikować nie jako umową oznaczonego rezultatu, lecz umowę do której należy stosować przepisy dotyczące umowy zlecenia przemawia również okoliczność, że strony nie sporządzały przykładowo protokołów z wykonania usługi zimowego utrzymania dróg Gminy T. oraz raportów z utrzymania dróg. W sytuacji, gdyby rezultat jaki miała osiągnąć powódka był obiektywnie sprawdzalny, wówczas niezbędnym byłoby dokładne raportowanie co do ilości godzin podczas których na ulicach (...) zalega śnieg i błoto pośniegowe. W konsekwencji zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 750 k.c. w związku z art. 734 k.c., niewłaściwego zastosowania art. 627 k.c., art. 642 k.c., art. 637 § 2 k.c. i art. 744 k.c. należy uznać za zasadne.

Odnosząc się do kolejnych argumentów podniesionych w apelacji stwierdzić należy, że o tym, iż w dniu 17 stycznia 2012r. śnieg i błoto pośniegowe zalegało na terenie Gminy T. świadczy notatka urzędowa sporządzona w dniu 17 stycznia 2012r. przez A. P. przy czym fakt ten został potwierdzony przez tego świadka podczas składania zeznań na rozprawie w dniu 19 czerwca 2013r. przed Sądem Okręgowym oraz zeznania świadka P. J.. Z korespondencji stron wynika, że pozwana dnia 16 lutego 2012r. była zmuszona wielokrotnie wzywać powódkę do spełnienia świadczenia wskazując jej ulice, na których nie wykonano prac. Z zeznań świadków A. P. i P. J. wynika, że w dniach 15 i 16 lutego 2012r. (...) odebrała wiele skarg mieszkańców Gminy dotyczących złego stanu dróg. Korespondencja poczty elektronicznej z dnia 16 lutego 2012r. zawiera liczne prośby i ponaglenia ze strony Gminy (kierowała je M. G. (2)). Zły stan dróg w dniach 15 i 16 lutego 2012r. nie budzi zresztą wątpliwości i wynika z zeznań wskazanych wyżej świadków. Okoliczność ta, jak ustalił prawidłowo Sąd Okręgowy, nie była kwestionowana przez powódkę. W konsekwencji Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska Sądu pierwszej instancji, że nie zaistniały podstawy do odstąpienia od umowy przez pozwaną na podstawie § 9 pkt 1 litera c umowy w związku z art. 395 k.c. w związku z niewykonywaniem przez powódkę prac, pomimo wezwań. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 21 grudnia 2011r. określonych w przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie Gminy T., które należy traktować jako integralną część zawartej pomiędzy stronami umowy, wyraźnie postanowiono, że oferent powinien dysponować minimum 4 sztukami pługów śnieżnych, minimum 3 sztukami rozsypywarek. Zdaniem Sądu były to wymagania dotyczące ilości i rodzaju sprzętu dotyczące podmiotu przystępującego do przetargu. Jeżeli podmiot nie posiadał takiej ilości i rodzaju sprzętu to w ogóle nie mógł wziąć udziału w przetargu. W umowie stron w ogóle nie zawarto postanowień co do rodzaju i ilości sprzętu, którym ma posługiwać się wykonawca wykonując zobowiązanie. W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Sądu pierwszej instancji, że powódka winna była wykonywać zobowiązanie przy użyciu wyłącznie czterech sztuk sprzętu. Zdaniem Sądu powódka powinna była postawić do dyspozycji taką ilość sztuk pojazdów, żeby móc należycie wywiązać się z umowy. Argumentacja, że nie była pewna czy wówczas otrzyma zapłatę za dodatkowe pojazdy wobec zawarcia umowy o ustalonej treści nie zasługuje na uwzględnienie. Podobnie nie może stanowić okoliczności usprawiedliwiającej powódkę fakt, że zmiany kierowców pojazdów przeznaczonych do odśnieżenia ulic następowały o godzinie 8.00. Ustalenie takiej godziny zmiany w której następuje największe natężenie ruchu w relacji do odległości pomiędzy bazą powódki a miejscem wykonania umowy świadczy o braku profesjonalizmu powódki i skutkowało nienależytym wykonaniem zobowiązania.

W konsekwencji odstąpienie pozwanej od umowy należy uznać za skuteczne i skutkujące rozwiązaniem stosunku umownego.

Podkreślić należy, że Sąd z urzędu bierze pod rozwagę naruszenie prawa materialnego. Zgodnie z ofertą złożoną przez powódkę w związku z postępowaniem o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego wynagrodzenie dla wykonawcy w związku z zawartą umową nr (...) (...) określone zostało na kwotę 629.281,20 zł brutto (vide: k. 33 i 24-25 akt). W umowie kwestię wynagrodzenia normował § 5 przedmiotowej umowy. Na wskazaną wyżej cenę ustaloną przez strony składało się m.in. wynagrodzenie za wykonywanie przez wykonawcę czynności w związku z którymi powstał pomiędzy stronami spór. W pkt 7 i 8 tabeli precyzującej składniki wynagrodzenia wskazano, że za akcję zima posypywanie (mieszkanka sól-piasek) wysokość wynagrodzenia wykonawcy wynosi 115.668 zł brutto, natomiast za akcję zima (odśnieżanie) wynosi 64.260 zł brutto, to jest łącznie 179.928 zł. Strony w toku wykonywania umowy nie zmieniły postanowień w przedmiocie wynagrodzenia powódki za wykonane usługi, co było w sprawie niesporne. Powódka na okoliczność udowodnienia wysokości dochodzonego w rozstrzyganej sprawie roszczenia przedstawiła dwie faktury VAT. Pierwszą nr (...) z dnia 31 stycznia 2012r. na łączną kwotę 76.847,75 zł w tym za czynności związane z akcją zima – posypywanie mieszkanką piaskowo-solną w miesiącu styczniu 2012 r. – 68.319,11 zł brutto oraz odśnieżanie w miesiącu styczniu 2012r. 918 zł (vide: k. 37 akt). Drugą nr (...) z dnia 29 lutego 2012r. na łączną kwotę 196.193,77 zł brutto w tym za czynności związane z akcją zima – posypywanie mieszkanką piaskowo-solną w miesiącu lutym 2012r. – 193.256,17 zł brutto oraz odśnieżanie w miesiącu styczniu 2012r. 2.937,60 zł (vide: k. 62 akt). Łącznie zatem należność z tytułu obydwu faktur wynosiła 273.041,52 zł. W fakturze z dnia 31 stycznia 2012r. zostało ujęte wynagrodzenie za równanie dróg w styczniu 2012r. na kwotę 7.610,60 zł nie dochodzone w niniejszej sprawie. Od kwoty 273.041,52 zł należało więc odjąć kwotę 7.610,60 zł, co daje kwotę 265.430,92 zł. Pozwana uiściła na rzecz powódki kwotę 69.366,95 zł na poczet faktury z dnia 31 stycznia 2012r. oraz kwotę 102.962,46 zł na poczet faktury z dnia 29 lutego 2012r., to jest łączną kwotę w wysokości 172.329,41 zł. Zważywszy więc, że wynagrodzenie za usługi wykonywane przez powódkę przewidziane w umowie wynosiło za akcję zima posypywanie (mieszkanka sól-piasek) i za akcję zima (odśnieżanie) łącznie 177.928 zł, zaś pozwana zapłaciła z tego tytułu 172.328,46 powódka mogła się domagać na podstawie zawartej umowy i wystawionych faktur jedynie różnicy pomiędzy wymienionymi kwotami, to jest 5.599,54 zł. Należy wskazać, że w warunkach przetargu w pkt 4 przewidziano możliwość złożenia zamówienia uzupełniającego na zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do 20% wartości zamówienia podstawowego, polegających na wykonaniu tego samego rodzaju usług. Na gruncie rozstrzyganej sprawy nie budzi wątpliwości, że takowego zamówienia konsorcjum bądź powódka nie złożyli.

Co do wymienionej wyżej kwoty 5.599,54 zł Sąd Apelacyjny uznał, że po skutecznym odstąpieniu od umowy z dniem 20 lutego 2012r. ze skutkiem ex nunc przez pozwaną powódka na podstawie postanowień umownych nie może skutecznie żądać zapłaty za prace wykonane w dniach 27-28 lutego 2012r. za które wynagrodzenie wynosiło 38.617 zł i wysokość tej kwoty w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji nie była kwestionowana przez powódkę.

Ustalenia poczynione przez Sąd pierwszej instancji, jako znajdujące uzasadnienie w materiale zgromadzonym w aktach sprawy, Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne z wyłączeniem tego, że Gmina w przetargu zgłosiła zapotrzebowanie na trzy posypywarki i cztery pługi, co stanowiło minimalne warunki jakie powinna spełniać firma podejmująca się zadania zimowego utrzymania dróg. W punkcie 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ustęp 1, natomiast w punkcie 8 punkt c wyjaśniono, że w zakresie posiadanego potencjału technicznego umożliwiającego realizację zamówienia wykonawca musi wykazać, że dysponuje pługami śnieżnymi – minimum 3 sztuki, rozsypywarkami – minimum 3 sztuki, zamiatarką – minimum 1 sztuka (vide: k. 28 akt). Sąd Apelacyjny przedstawiając powyżej ustalenia dokonane przez Sąd pierwszej instancji i wnioski z nich płynące uwzględnił, że m.in. opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków zawarty był w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie w specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia, którego to sformułowania kilkakrotnie użył Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu do zaskarżonego wyrok. Z wyżej zaprezentowanych przyczyn Sąd Apelacyjny nie akceptuje wniosków Sądu pierwszej instancji. Biorąc powyższe pod rozwagę na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zaskarżony wyrok zmieniono poprzez oddalenie powództwa w całości. Zmiana w zakresie żądania głównego skutkowała zmianą wyroku w zakresie kosztów procesu i obciążeniem powódki tymi kosztami zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c., art. 99 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. oraz § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U.2013. 490). Stąd od powódki zasądzono na rzecz pozwanej kwotę 3.600 zł obejmującą wynagrodzenie radcy prawnego.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny rozstrzygnął stosownie do art. 98 § 1 k.p.c., art. 99 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. oraz § 6 pkt 6 i § 12 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu zasądzając od powódki na rzecz pozwanej kwotę 8.636 zł obejmującą kwotę 5.036 zł tytułem opłaty od apelacji i kwotę 3.600 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego, który jako pełnomocnik pozwanej nie prowadził niniejszej sprawy w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji.

/-/M. Głowacka /-/ H. Małaniuk /-/ M. Tomaszewski