Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 maja 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Bogdan Wysocki

Sędziowie: SA Jerzy Geisler

SA Karol Ratajczak /spr./

Protokolant: insp.d/s biurowości Katarzyna Kaczmarek

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2015 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w W.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 13 listopada 2014 r., sygn.akt I C 1612/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 392.461,27 zł (trzysta dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta sześćdziesi ąt jeden złotych dwadzieścia sie dem groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 20 listopada 2013 roku do dnia zapłaty;

2.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 26.841 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

I.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 25.025 zł tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

SSA Jerzy Geisler SSA Bogdan Wysocki SSA Karol Ratajczak

Sygn. akt. I A Ca 153/15

UZASADNIENIE

Powód - (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł przeciwko Powiatowi (...) pozew w postępowaniu upominawczym o zasądzenie kwoty 392.461,27 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 20 listopada 2013 roku do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 7.212 zł.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 18 kwietnia 2014 roku zobowiązano pozwanego, aby zapłacił na rzecz powoda kwotę 392.461,27 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 20 listopada 2013 roku do dnia zapłaty, w terminie dwóch tygodni od doręczenia nakazu, oraz kwotę 12.123 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Od powyższego nakazu zapłaty w terminie ustawowym pozwany wniósł sprzeciw żądając oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 13 listopada 2014r. Sąd Okręgowy w Poznaniu oddalił powództwo (punkt I) i kosztami procesu obciążył w całości powoda, zasądzając od powoda na rzecz pozwanego kwotę 7.200 zł (punkt 2).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i wyprowadzone z tych ustaleń wnioski prawne.

Powód - (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (Wykonawca) zawarł z pozwanym - Powiatem (...) z siedzibą w P. (Zamawiającym) w dniu 30 października umowę o roboty budowlane nr (...) (...) (...)

Przedmiotem umowy było wykonanie zadania pn. „Budowa boiska lekkoatletycznego przy LO im. M. K. wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w P.”. Umowa obejmowała swoim zakresem: budowę boiska wraz z infrastrukturą, uzyskanie niezbędnych certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań (...) oraz (...) dopuszczających boisko lekkoatletyczne do rozgrywania oficjalnych zawodów, zgodnie z wymaganiami i wytycznymi przez (...).

Strony ustaliły, że termin umowy dotyczący zakończenia robót i zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego nastąpi do dnia 30 maja 2013 roku (§ 2 ust. 1 pkt 2 umowy). Wynagrodzenie kosztorysowe z tytułu wykonania przedmiotu umowy wynosiło 3.483.726,43 zł brutto i obejmowało również wszelkie koszty związane z uzyskaniem stosownych certyfikatów (§ 4 umowy).

W § 6 ust. 2 ust. 3 i 4 strony umowy zastrzegły, że do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcami wymagana jest pisemna zgoda Zamawiającego. Aneksem do umowy z dnia 28 listopada 2012 roku doszło do zmiany zasad wypłacenia wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu budowy. Kolejnymi aneksami (nr (...)) strony ustaliły ostatecznie termin zakończenia robót do dnia 12 października 2013 roku.

Jeszcze przed zawarciem przez strony głównej umowy o roboty budowlane z dnia 30 października 2012 roku, powód zawarł z Firmą Usługowo Handlową (...) (Podwykonawcą) z siedzibą w L. w dniu 5 września 2012 roku umowę nr (...) (...) (...) w przedmiocie wykonania inwestycji pn. „Budowa boiska lekkoatletycznego wraz z infrastrukturą techniczną, położonego przy L.O. im. M. K. przy ul. (...) w P.”.

Na mocy postanowień umowy z dnia 5 września 2012 roku ustanowiono, iż Podwykonawca wykona wszelkie niezbędne roboty w celu wykonania całego przedmiotu wyżej opisanej inwestycji z wyłączeniem robót, które wykona powód, a mianowicie dostawy i montażu nawierzchni poliuretanowej, tj. bieżnia lekkoatletyczna oraz dostawy i montażu wyposażenia sportowego.

Kierownik budowy występujący z upoważniania Wykonawcy przekazał Zamawiającemu kopię umowy zawartej z Podwykonawcą (...) J. M., zaś Zamawiający nie zgłosił co do tej umowy żadnych uwag, co oznacza wyrażenie zgody na jej zawarcie.

Prace budowlane rozpoczęły się w dniu 23 listopada 2012 roku.

W toku prowadzonych robót, Podwykonawca na naradach budowy zgłaszał Zamawiającemu, że nie otrzymuje od Wykonawcy należnego wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, bowiem Wykonawca uchyla się od podpisania protokołu częściowego odbioru robót od dnia 24 czerwca 2013 roku. O zaistniałym stanie, oprócz zgłoszonych uwag do protokołów podczas narad budowy, Podwykonawca również odrębnymi pismami informował Zamawiającego o braku aneksu do umowy z dnia 5 września 2012 roku w przedmiocie przedłużenia terminu realizacji inwestycji, co dawało możliwość wystawienia trzeciej faktury częściowej. Jednocześnie Podwykonawca zwracał uwagę na brak odzewu ze strony Wykonawcy na jego pisma dotyczące powstałej sytuacji.

W okresie od dnia 23 listopada 2012 roku do dnia 25 października 2013 roku strony dokonały odbioru szeregu wykonanych robót budowlano-montażowych związanych z realizacją inwestycji budowy boiska lekkoatletycznego. Jakość wykonanych robót przez Wykonawcę została uznana za dobrą w związku z czym Inwestor nie podnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń co do całości wykonanej inwestycji. Przy każdym częściowym odbiorze robót uczestniczył inspektor nadzoru inwestycyjnego i kierownik budowy ze strony Wykonawcy, którzy zatwierdzali zestawienia wartości wykonanych robót związanych z wykonaniem zleconej inwestycji. Protokołem z dnia 25 października 2013 roku nastąpił końcowy odbiór inwestycji, w którego treści stwierdzono, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu, wykonany w 100%, przedmiot umowy, w tym sprawdzoną i zaakceptowaną przez inspektora nadzoru inwestycyjnego dokumentację powykonawczą oraz certyfikat (...). Tym samym strony zrealizowały umowę o roboty budowlane nr(...). (...).2012 z dnia 30 października 2012 roku.

Strony dokonały odbioru robót uzupełniających z dnia 4 września 2013 roku, potwierdzając że prace budowlane zostały wykonane w całości, a sporządzony protokół jest podstawą do wystawienia faktury końcowej. Z treści protokołu wynikało, że zamówienie uzupełniające stanowiło realizację dodatkowej umowy z dnia 20 czerwca 2013 roku.

Przed końcowym odbiorem inwestycji przez Zamawiającego, pismem z dnia 24 września 2013 roku Podwykonawca zawiadomił Inwestora, że nie otrzymał od Wykonawcy całego należnego wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W treści pisma wskazano, że dotychczas Podwykonawca wystawił faktury na wartość brutto 1.144.075,45 zł, co zostało uregulowane przez Wykonawcę. Natomiast pozostała do zapłaty kwota tytułem wykonanych robót wynosi 393.425,55 zł, której to Wykonawca nie reguluje z powodu odmowy przyjęcia protokołu odbioru zleconych prac. Nadto zostało podniesione, że Podwykonawca wystawił fakturę nr (...) na kwotę 44.316,76 zł na rzecz Wykonawcy ze względu na wykonanie uzupełniających robót budowlanych związanych z realizacją głównej inwestycji. Łączna kwota do zapłaty wynosiła 437.741,31 zł.

Pismem z dnia 27 września 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o uregulowanie płatności na rzecz Podwykonawcy oraz o udzielenie pisemnego wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Jednocześnie zastrzegł, że niezastosowanie się do wezwania skutkować będzie potrąceniem żądanej kwoty przez Podwykonawcę z faktury przedłożonej przez Wykonawcę.

Pismem z dnia 9 października 2013 roku Podwykonawca w związku z uzyskaną informacją o dokonaniu odbioru robót w całości przez Zamawiającego, mając na uwadze art. 6471 § 5 k.c., wezwał pozwanego do łącznej zapłaty kwoty 430.486,81 zł, na którą składały się należność z tytułu faktury końcowej za wykonanie przedmiotu umowy w kwocie 393.434,55 zł oraz należność z tytułu wykonania robót uzupełniających w kwocie 37.062,26 zł. Równocześnie pismem z dnia 8 października 2013 roku Podwykonawca wezwał Wykonawcę do zapłaty należnej mu jego zdaniem kwoty, w tym 393.424,55 zł tytułem wykonania całości prac budowlanych zgodnie z umową z dnia 5 września 2012 r.

Pismem z dnia 28 października 2013 roku powód został wezwany przez pełnomocnika Podwykonawcy do dobrowolnej zapłaty kwoty 433.870,95 zł.

Jednocześnie w dniu 29 października 2013 roku pozwany otrzymał od powoda fakturę VAT nr (...) na kwotę 392.461,26 zł tytułem realizacji umowy o roboty budowlane nr(...) (...) (...)z dnia 30 października 2012 roku. Termin płatności - 21 dni - upływał 19 listopada 2013 roku.

W piśmie z dnia 6 listopada 2013 roku Podwykonawca w osobie właściciela firmy (...), oświadczył, że do dnia 28 października 2013 roku nie otrzymał należnej zapłaty za wykonanie robót.

W związku z powstałą sytuacją dotyczącą braku uregulowania należności na rzecz Podwykonawcy, Zarząd Powiatu (...) podjął uchwałę nr (...) z dnia 6 listopada 2013 roku w sprawie wyrażenia zgody na zapłatę wynagrodzenia Podwykonawcy w związku z realizacją inwestycji pn. Budowa boiska lekkoatletycznego przy LO im. M. K. wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w P.. Zgodnie z treścią uchwały wyrażono zgodę na wypłatę kwoty 392.461,26 zł i w dniu 8 listopada 2013 roku pozwany dokonał zapłaty na rzecz Podwykonawcy wynagrodzenia w kwocie 392.461,26 zl. Pismem z dnia 12 listopada 2013 roku pozwany ustosunkował się do wystawionej i doręczonej przez powoda ostatniej faktury (...) na kwotę 392.461,26 zł, informując powoda, iż w związku z wezwaniem do zapłaty Zamawiającego przez Podwykonawcę tytułem ostatecznego rozliczenia wykonanych robót budowlanych w ramach powstałej inwestycji, która winna zostać rozliczona między Wykonawcą a Podwykonawcą w/w kwota została wypłacona na rzecz Podwykonawcy - firmy (...) - na podstawie art. 6471 § 5 k.c.

Pismem z dnia 22 listopada 2013 roku pozwany został wezwany przez pełnomocnika powoda do uregulowania należnej płatności w wysokości 392.461,27 zł wynikającej z wystawionej faktury nr (...) z dnia 29 października 2013 roku pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 6 maja 2014 roku (pismo nadane 9.05.2014 r.) pozwany zgłosił zarzut potrącenia na podstawie art. 498 k.c., dokonując potrącenia wierzytelności dochodzonej przez powoda z własną wierzytelnością w kwocie 392.461,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 9 listopada 2013 roku z tytułu odpowiedzialności regresowej powoda jako współdłużnika solidarnego. 

Następnie uchwalą nr (...) Zarząd Powiatu (...) w dniu 8 września 2014 roku upoważnił pełnomocnika pozwanego do składania w jego imieniu oświadczeń woli w sprawach majątkowych dotyczących zawartej umowy o roboty budowlane nr (...) (...) (...) z dnia 30 października 2012 roku, w tym w szczególności do składania oświadczeń o potrąceniu wierzytelności. W związku z powyższym, pełnomocnik pozwanego pismem z dnia 8 września 2014 roku oświadczył, że dokonuje potrącenia wierzytelności przysługującej pozwanemu z wierzytelnością dochodzoną przez powoda w wysokości 392.461,26 zł wynikającą z faktury VAT (...)/ z dnia 29 października 2013 roku. Oświadczenie o potrąceniu z dnia 8 września 2014 roku bezpośrednio doręczono powodowi. W dniu 10 maja 2013 roku powód i (...) J. M. z/s w L. zawarli aneks nr (...) do umowy z dnia 5 września 2012 roku dotyczący zmiany terminów zakończenia zleconych robót budowlanych przez Wykonawcę, w ten sposób, że zakończenie całości prac objętych w/w umową przewidziano do dnia 20 czerwca 2013 roku.

Podwykonawca w dniu 24 czerwca 2013 roku przedstawił do podpisania protokół odbioru robót, lecz powód miał obawy, iż zlecone roboty nie zostały wykonane w prawidłowy sposób, w szczególności uważał, że położona przez Podwykonawcę nawierzchnia poliuretanowa nie posiada właściwych spadków i grubości. To z kolei skutkowałoby nieuzyskaniem wymaganych w głównej umowie z Inwestorem dokumentów (...) Związku (...) ( (...)) oraz (...) Stowarzyszenia Federacji (...) ( (...)). W związku z obawami powoda, dokonano szczegółowych badań dotyczących położonej przez Podwykonawcę nawierzchni, których wyniki potwierdziły wadliwe wykonanie robót. Nadto powód wykrył inne usterki i wady wykonanych robót budowlanych, do których usunięcia wezwał Podwykonawcę wyznaczając stosowny termin do wykonania prac naprawczych do dnia 22 lipca 2013 roku. Wszelkie stwierdzone nieprawidłowości oraz usterki wykonanych robót budowlanych były odnotowywane w protokołach z narad budowy, które następnie podpisywali przedstawiciele Zamawiającego oraz Wykonawcy, w tym kierownik budowy z upoważnienia Podwykonawcy. Także wielokrotnie sam powód pisemnie wzywał Podwykonawcę do przystąpienia do prac naprawczych z uwagi na pojawiające się usterki wykonanych prac budowlanych, jednocześnie zaznaczając, iż brak wykonania robót naprawczych spowoduje obciążenie Podwykonawcy kosztami wykonania niezbędnych prac przez powierzenie ich wykonania innym podmiotom. Pomimo ciągłych monitów, pisma powoda pozostawały bez odpowiedzi. Dodatkowo z uwagi na występujące nierówności w nawierzchni boiska, powód był zmuszony w trakcie wykonywania robót naprawczych zastosować specjalistyczny materiał do wyrównania i wyprofilowania podłoża, co wymagało użycia nowej technologii przez wykwalifikowane w tym zakresie podmioty, na co zgodę wyraził inspektor nadzoru inwestycyjnego.

W toku wykonywanych robót naprawczych podbudowy asfaltobetonowej, Podwykonawca był zobowiązany do ponownego przedstawienia protokołu wysokościowego sporządzonego przez uprawnionego geodetę (...), który miał potwierdzić prawidłowość wykonania spadków podbudowy asfaltobetonowej, co pozwoliłoby Wykonawcy rozpocząć prace przy nawierzchni poliuretanowej. Pomimo poczynionych ustaleń w zakresie terminów do przedstawienia stosownego protokołu, Podwykonawca nie wywiązywał się ze swoich obowiązków, co powodowało zagrożenie całej inwestycji z powodu pogorszających się warunków atmosferycznych.

Z protokołu spotkania powoda z pozwanym w dniu 26 sierpnia 2013 roku wynika, że do dnia 26 sierpnia 2013 roku nie otrzymano od Podwykonawcy pomiarów geodezyjnych po wprowadzonych poprawkach nawierzchni asfaltobetonowej. Powód poinformował inspektora, że po dokonaniu pomiarów nawierzchni stwierdzono dalsze nierówności i rozbieżności w grubościach wykonanej nawierzchni asfaltobetonowej. Jednocześnie wskazał, że dokona wszelkich możliwych napraw, co spowoduje zwiększenie zużycia materiałów do wykonania nawierzchni. Ponadto powód zaznaczył, że wszelkie koszty związane z poprawą nawierzchni, jak również ze szpachlowaniem obciążą Podwykonawcę firmę (...). Podwykonawca nie złożył podpisu pod sporządzoną ze spotkania notatką służbową, a także nie ustosunkował się do stanowiska powoda.

Dzień później po spotkaniu, tj. 27 sierpnia 2013 roku doszło do sporządzenia protokołu odbioru wykonania podbudowy asfaltobetonowej bieżni lekkoatletycznej wskutek czego zezwolono na położenie nawierzchni poliuretanowej C. M.. oraz zatwierdzono zużycie materiałów do naprawy podbudowy asfaltobetonowej.

W związku z nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, pozwany wezwał powoda do zapłaty kary pieniężnej w wysokości 83.609,43 zł tytułem powstałej zwłoki, bowiem do końcowego odbioru inwestycji doszło po 12 dniach od przewidzianego terminu zakończenia wszelkich robót budowlanych.

Pismem z dnia 1 października 2013 roku powód poinformował pozwanego, że dokonał zapłaty na rzecz Podwykonawcy 3 (trzech) wystawionych faktur, natomiast ostatnia z płatności została wstrzymana z powodu wystąpienia licznych wad nawierzchni podbudowy asfaltobetonowej, usterek nawierzchni trawiastej boiska i terenów zielonych. Powód wyjaśnił, iż na dzień sporządzenia pisma, Podwykonawca nie usunął żadnych usterek stwierdzonych w obiekcie. W związku z tym faktem, powód nie mógł dokonać czynności odbioru końcowego, stanowiących podstawę do wystawienia faktury końcowej, co prowadziłoby do pełnego rozliczenia finansowego z Podwykonawcą.

Pismem z dnia 6 grudnia 2013 roku powód odesłał Podwykonawcy wystawione faktury VAT nr (...) z dnia 25 października 2013 roku twierdząc, że zostały wystawione bezpodstawnie i niezgodnie z obowiązującą umową pomiędzy w/w stronami.

Z uwagi na niedotrzymanie umownych terminów realizacji inwestycji, powód notą księgową nr (...) (...)z dnia 26 listopada 2013 roku obciążył firmę (...) kwotą 916.812,43 zł, na którą składały się: kwota 637.500 zł tytułem 102 dni zwłoki w realizacji powierzonej inwestycji oraz kwota 279.312,43 zł tytułem kosztów naprawy podbudowy asfaltobetonowej oraz nawierzchni trawiastej boiska piłkarskiego). Zestawienie poniesionych kosztów naprawy podbudowy asfaltobetonowej oraz usunięcia innych usterek został dołączony jako załącznik do protokołu końcowego z dnia 25 października 2013 roku. Podatkowo powód przedłożył faktury wskazujące na rzeczywistą wartość poniesionych kosztów napraw związanych z realizacją inwestycji w P..

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Strony były związane stosunkiem zobowiązaniowym, którego źródłem była umowa o roboty budowlane. Zgodnie z art. 647 k.c. wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie ż projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast umowa o podwykonawstwo zawierana jest przez generalnego wykonawcę z podwykonawcami, będącymi specjalistycznymi przedsiębiorstwami budowlanymi, którzy podejmują się wykonania obiektu, części obiektu lub robót związanych z obiektem. Podwykonawcy poddają się kierownictwu generalnego wykonawcy w zakresie organizacji i koordynacji robót, który jest zarazem gospodarzem terenu budowy.

Stosownie do art. 6471 § 1 k.c. w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania

robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy (§ 2), przy czym do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą, jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy, a przepis § 2 zdanie drugie w tym zakresie stosuje się odpowiednio (§ 3). Ponadto ustawodawca wskazał wprost, iż umowy, o których mowa w § 2 i 3 powyższego przepisu, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności (§ 4).

Przepis ait. 647 1 § 5 k.c. wprowadza jako zasadę solidarną odpowiedzialność inwestora i generalnego wykonawcy, względnie wykonawców częściowych, za umowy zawierane z podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami.

Umowa o podwykonawstwo, choć powiązana z umową zawartą pomiędzy inwestorem a wykonawcą, kreuje odrębny stosunek zobowiązaniowy. Sytuację prawną podwykonawcy wyznacza przede wszystkim treść umowy zawartej z wykonawcą. Odpowiedzialność inwestora, powstała w następstwie wyrażenia przez niego zgody na zawarcie umowy podwykonawczej, ma charakter dodatkowej gwarancji uzyskania wynagrodzenia przez podwykonawcę.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że pozwany jako inwestor ponosił pełną odpowiedzialność wraz z powodem jako Wykonawcą inwestycji wobec firmy (...) będącej Podwykonawcą w określonym zakresie robót budowlanych wskazanych w umowie głównej z dnia 30 października 2012 roku nr (...) (...).2012 (§ 6 ust. 2 umowy) oraz w umowie o podwykonawstwo z dnia 5 września 2012 roku nr(...) P. (§ 1 ust. 1 i 3 umowy). Z przytoczonych umów wynika jednoznacznie i wprost jakim zakresem robót był objęty Podwykonawca w związku z realizacją inwestycji budowy boiska lekkoatletycznego wraz z niezbędną infrastrukturą. Brak jest wątpliwości co do wyrażenia zgody na udział Podwykonawcy w realizowanej inwestycji pomiędzy powodem a pozwanym. Strony tej okoliczności nie kwestionowały, a postanowienia umowy z dnia 30 października 2012 roku nr (...) (...) (...)przewidywały możliwość wykonania przedmiotu umowy również przez Podwykonawcę.

Odnosząc się do zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia oraz twierdzeń powoda w zakresie jego bezskuteczności, z uwagi na brak upoważnienia pełnomocnika procesowego do składania takiego zarzutu, jak i braku wymagalności wierzytelności po stronie pozwanego, co stanowi jedną z przesłanek potrącenia z art. 498 k.c., Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że zarzut potrącenia podniesiony w treści sprzeciwu od nakazu zapłaty był skuteczny. Pełnomocnik procesowy reprezentujący pozwanego, zdaniem Sądu Okręgowego, był upoważniony w sposób dorozumiany do złożenia oświadczenia o potrąceniu w znaczeniu materialnoprawnym, stanowiącego podstawę do zgłoszenia procesowego zarzutu potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu wraz z zarzutem potrącenia pełnomocnik procesowy pozwanego podniósł w treści uzasadnienia sprzeciwu od nakazu zapłaty z dnia 6 maja 2014 r. Podniesienie zarzutu potrącenia w odpowiedzi na pozew jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia o potrąceniu, jeśli takie oświadczenie nie zostało złożone wcześniej. Sąd uznał, że doręczenie profesjonalnemu pełnomocnikowi strony w toku procesu, pisma zawierającego zarzut potrącenia i oświadczenie o potrąceniu spełnia warunki art. 61 k.c. i pozwala uznać, że oświadczenie doszło do strony reprezentowanej w taki sposób, że ma ona możliwość zapoznania się z oświadczeniem. W konsekwencji Sąd I instancji doszedł do przekonania, że pełnomocnik procesowy reprezentujący pozwanego mógł podnieść zarzut potrącenia, co jednocześnie stanowiło złożenie przez niego oświadczenia o potrąceniu należnej wierzytelności pozwanego z dochodzoną wierzytelnością powoda niniejszym pozwem. Argumentacja powoda w zakresie braku wymagalności wierzytelności Podwykonawcy, a tym samym pozwanego, który dokonał jej uregulowania, nie zasługiwała natomiast, w ocenie Sądu Okręgowego na uwzględnienie. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwolił na stwierdzenie, że wierzytelność była wymagalna, co stanowiło jedną z przesłanek potrącenia wierzytelności na podstawie art. 498 § ł k.c. Podwykonawca po wykonaniu zleconych robót budowlanych wystawił fakturę końcową VAT nr (...) z dnia 30 września 2013 r., gdzie termin płatności mijał dnia 14 października 2013 r.

Zgodnie z art. 375 § 1 k.c. inwestor jako dłużnik solidarny, którego podwykonawca wezwał do zapłaty wynagrodzenia na podstawie umowy z wykonawcą, może podnieść jedynie te zarzuty, które przysługują mu osobiście względem podwykonawcy (a takimi nie są tu roszczenia z tytułu nienależytego wykonania umowy) lub też zarzuty, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Zatem w przedmiotowej sprawie pozwany jako inwestor, nie mógł odmówić zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy, gdy ten wezwał go do zapłaty, pomimo że w ocenie powoda doszło do nienależytego wykonania umowy. Opisana sytuacja nie przekreśla możliwości powoda dochodzenia roszczeń na drodze sądowej przeciwko Podwykonawcy w związku z nienależytym wykonaniem umowy łączącej powoda z Podwykonawcą. Pozwany wyrażając, zgodę na udział Podwykonawcy w realizowanej inwestycji, jednocześnie stał się odpowiedzialny ex lege za cudzy dług, a jego odpowiedzialność solidarna o charakterze gwarancyjnym powstała w oparciu art. 647 1 § 5 k.c.

Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł w pkt 1 sentencji wyroku o oddaleniu powództwa w całości. Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu (punkt 2) powołał § 2 ust. 1 i 2, §

3 ust. 1 i § 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku (t.j. Dz.U.2013.490) w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, zaskarżając go w całości, zarzucając naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 6471 § 5 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy wystarczającym jest wyrażenie przez niego zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, podczas gdy przepis art. 6471 § 5 k.c. wyraźnie wskazuje, że inwestor i podwykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, inwestor nie ponosi wiec solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia za prace niewykonane przez podwykonawcę, odpowiedzialność powstaje dopiero z chwilą faktycznego wykonania prac przez podwykonawcę,

2. art. 375 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że inwestor jako dłużnik solidarny nie mógł podnieść wobec podwykonawcy zarzutów nienależytego wykonania umowy w sytuacji gdy są to zarzuty wspólne wszystkim dłużnikom ze względu na treść zobowiązania wobec czego mogły zostać - zgodnie z art. 375 § 1 k.c. - skutecznie podniesione przez inwestora jako dłużnika solidarnego,

3. art. 371 k.c. poprzez jego błędne niezastosowanie i niewzięcie pod uwagę, że działania i zaniechania jednego z dłużników solidarnych nie mogą szkodzić pozostałym współdłużnikom, co oznacza, że zapłata przez inwestora podwykonawcy za prace przez niego faktycznie niewykonane (o czym inwestor wiedział) winna być traktowana jako działanie ze szkodą dla generalnego wykonawcy, pozostające bez wpływu na jego sytuację prawną w szczególności zaś na możliwość żądania należnego mu wynagrodzenia,

4. art. 498 § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie potrącenia dokonanego przez inwestora za skuteczne, w sytuacji gdy wierzytelność potrącającego nie stała się wymagalna, bowiem obejmowała wynagrodzenie podwykonawcy za prace przez niego faktycznie niewykonane,

5. art. 498 § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu

potrącenia dokonanego przez pozwanego za skuteczne, w sytuacji gdy upoważnienie udzielone pełnomocnikowi pozwanego obejmowało składanie oświadczeń woli w sprawach majątkowych dotyczących umowy zawartej z powodem, podczas gdy potrącana przez pozwanego wierzytelność nie wynikała z umowy zawartej pomiędzy pozwanym ponieważ dotyczyła wynagrodzenia podwykonawcy, którego źródłem był przepis ustawy, tj. art. 647 (1) k.p.c.; potrącenie dokonane przez pełnomocnika pozwanego, jako dokonane bez stosownego upoważnienia, winno zostać uznane za bezskuteczne, nadto:

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

6. art. 233 k.p.c. polegające na błędnym uznaniu, że z materiału dowodowego wynika, jakoby wierzytelność podwykonawcy była wymagalna, a co za tym idzie, że inwestor nie mógł odmówić zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, gdy ten wezwał go do zapłaty, w sytuacji gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że podwykonawca nie wykonał zleconych mu prac, a tym samym jego wierzytelność nie tylko nie stała się wymagalna, ale w rzeczywistości nawet nie powstała,

7. art. 233 k.p.c. polegające na błędnym uznaniu, że powód - wobec oddalenia powództwa w niniejszej sprawie - może dochodzić na drodze sądowej roszczeń przeciwko podwykonawcy w związku z nienależytym wykonaniem umowy podczas gdy w obecnym stanie sprawy jest to niemożliwe z uwagi na brak podstawy prawnej do wystąpienia z takim roszczeniem jak również z uwagi na upadłość ogłoszoną wobec podwykonawcy.

Powołując powyższe apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie powództwa i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za postępowanie odwoławcze, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelację uznać należało za uzasadnioną.

Sąd Apelacyjny w całości podziela poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne, jak i poprzedzające ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów. Pomimo, że powód w apelacji stawia także zarzuty naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c., w istocie nie kwestionuje sposobu, w jaki Sąd ocenił zgromadzone w sprawie dowody. Twierdzi jedynie, że sąd wadliwie przyjął, iż wierzytelność Podwykonawcy była wymagalna, pomimo, iż nie wykonał on prawidłowo całości zleconych mu przez powoda prac. Należy zatem stwierdzić, iż Sąd Okręgowy ustalił, że Podwykonawca nie wykonał prawidłowo całości wykonanych prac, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazując jakie prace nie zostały przez niego wykonane zgodnie z umową i jakie prace za Podwykonawcę wykonał powód, aby doprowadzić do odbioru końcowego, zgodnie z umową z dnia 30 października 2012 roku. W tych okolicznościach ocena zatem wymagalności roszczenia Podwykonawcy wobec powoda nie jest kwestią oceny zgromadzonych dowodów, a zagadnieniem prawa materialnego.

Bez znaczenia, w szczególności w świetle treści rozstrzygnięcia o apelacji powoda, pozostaje drugi z zarzutów' naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. dotyczący dopuszczalności ewentualnych roszczeń powoda wobec Podwykonawcy, w związku z nienależytym wykonaniem umowy podwykonawczej.

W orzecznictwie wskazuje się (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2012 roku, IV CSK 91/12, LEX ni1 1275009), że umowa o podwykonawstwo stanowi umowę odrębną od umowy zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą chociaż jest z nią związana. Odrębność umowy o podwykonawstwo przejawia się przede wszystkim w tym, że podlega właściwym dla siebie regułom odnoszącym się do formy, treści zobowiązania, skutków niewykonania lub nienależytego wykonania. Następstwem zgody inwestora na zawarcie umowy między wykonawcą a podwykonawcą jest powstanie po jego stronie ustawowej, solidarnej odpowiedzialności za cudzy (wykonawcy) dług. Odpowiedzialność ta ma charakter gwarancyjny, gdyż nie jest wynikiem wspólnej lub jednakowej sytuacji dłużników, ani udziału w odpowiedzialności za tę samą szkodę, tylko - powstając z mocy przepisu szczególnego ius cogens - prowadzi do dodatkowej gwarancji uzyskania świadczenia przez wierzyciela. Istotną cechą tej solidarności nie jest zobowiązanie inwestora do spełnienia świadczenia, tylko ponoszenie przez niego odpowiedzialności za spełnienie świadczenia (zapłatę wynagrodzenia) przez wykonawcę. Innymi słowy, inwestor w istocie nie jest współdłużnikiem w wykonaniu zobowiązania. Wynikają stąd znaczące różnice sytuacji

prawnej inwestora i wykonawcy, w szczególności ich obowiązki (powinne zachowania) nie muszą być identyczne, a stosunki wewnętrzne wynikające z umowy inwestor - wykonawca oraz postanowienia wykraczające poza świadczenie ciążące na wykonawcy z umowy wykonawca - podwykonawca pozbawione są znaczenia prawnego dla przedmiotu i zakresu odpowiedzialności inwestora. Zakres przedmiotowy odpowiedzialności inwestora ograniczony jest w art. 6471 § 5 k.c. do wynagrodzenia należnego podwykonawcy od wykonawcy.

W wyroku z dnia 17 października 2008 r., I CSK 106/08, Sąd Najwyższy podkreślił, że koniecznym warunkiem powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenie przez inwestora jest wykonanie robót budowlanych przez podwykonawcę, przez co należy rozumieć zrealizowanie części obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia wykonawcy na podstawie umowy z inwestorem. Okolicznością usprawiedliwiającą nałożenie tego obowiązku jest spełnienie części świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora, co następuje kosztem podwykonawcy, który nie otrzymuje przysługującego mu wynagrodzenia od wykonawcy (OSNC- ZD 2009/3/64). Także w wyroku z dnia 11 lipca 2014 r. (III CSK 245/13, LEX nr 1537292) Sąd Najwyższy przyjął, że odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawcy robót budowlanych na podstawie art. 6471 § 5 k.c. wymaga w pierwszej kolejności stwierdzenia odpowiedzialności wykonawcy robót wobec podwykonawcy, skoro odpowiedzialność inwestora ma charakter gwarancyjny.

Takie też są poglądy piśmiennictwa, według którego odpowiedzialność inwestora z art. 647! § 5 k.c. ograniczona jest do „wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę”, dotyczy więc robót faktycznie wykonanych, a nie tych zakontraktowanych (Tomasz Sokołowski, Komentarz do art. 6471 k.c., Wyd. LEX 2014).

Podzielając powyższe poglądy Sąd Apelacyjny stwierdza, iż zgodnie z regułą z art. 6 k.c. pozwany winien był wykazać, że Podwykonawca, na rzecz którego dokonał on wypłaty wynagrodzenia w oparciu o przepis art. 6471 § 5 k.c. wykonał w całości na rzecz powoda prawidłowo prace, za które otrzymał od pozwanego wynagrodzenie. W szczególności, w sytuacji, gdy sporna należność dotyczyła faktury końcowej, winien był wykazać, że doszło do sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót, w sposób określony w § 6 pkt 4-10 umowy z dnia 5 września 2012 roku. Takiego dokumentu, ani żadnych innych dowodów, z których wynikałoby, że Podwykonawca wykonał prawidłowo prace za które domagał się zapłaty kwoty 392.461,26 zł pozwany nie zaoferował.

Zaniechanie pozwanego w tym zakresie, zgodnie z art. 371 k.c. nie może wywołać niekorzystnych skutków dla powoda.

Z ustaleń Sądu nie wynika nadto, aby pozwany w jakikolwiek sposób próbował zweryfikować, czy żądanie zapłaty skierowane do niego przez Podwykonawcę poparte było dowodowymi, z których wynikałoby, że jego wynagrodzenie, którego wypłaty odmawia mu powód jest wymagalne, to znaczy, że wykonane przez niego prace zostały wykonane i odebrane w sposób zgodny z umową podwykonawczą oraz — w razie pozytywnej odpowiedzi - że upłynął termin zapłaty za te prace. Jak się zdaje dla pozwanego wystarczające było, że umowa zawarta pomiędzy nim a powodem została wykonana, a objęte nią roboty, w całości wykonane.

Pozwany uznał tak, pomimo, iż powód w piśmie z dnia ł października 2013 roku poinformował go, że wstrzymał płatność ostatniej z faktur wystawionych przez Podwykonawcę, z powodu licznych wad nawierzchni podbudowy asfaltobetonowej oraz usterek nawierzchni boiska i terenów zielonych. Podał, że podwykonawca nie usunął wad i usterek, przeto powód nie mógł dokonać czynności odbioru końcowego. Nadto pozwany miał wiedzę o kosztach naprawy podbudowy asfaltobetonowej oraz usunięcia innych usterek robót wykonanych przez Podwykonawcę, gdyż zestawienie wykonanych przez siebie prac oraz faktury wskazujące na ich wartość powód załączył do protokołu końcowego odbioru robót z dnia 25 października 2013 roku.

Zważywszy na skałę stwierdzonych wad i usterek oraz koszty ich usunięcia, szczególnie w świetle zapisu § 6 pkt 9 umowy z dnia 5 września 2012 roku, w ocenie Sądu Apelacyjnego powód miał podstawy, aby odmówić dokonania odbioru końcowego robót wykonanych przez Podwykonawcę.

W sytuacji zatem, gdy z przyczyn podanych powyżej pozwany nie miał podstaw, aby świadczyć kwotę 392.461,26 zł na rzecz (...) J. M., to nie powstało jego po jego stronie wierzytelność wobec powoda z zwrot tej kwoty. Wobec braku wierzytelności nie mogła ona zostać zatem zostać przedstawiona do potrącenia, co czyni złożone w sprzeciwie od nakazu zapłaty oświadczenie o potrąceniu bezprzedmiotowym.

Nie ma zatem potrzeby odnoszenia się do tych zarzutów dotyczących umocowania pełnomocnika procesowego pozwanego do złożenia skutecznego w znaczeniu przepisów materialnoprawnych oświadczenia o potrąceniu.

Z powyższych względów, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. orzeczono jak w pkt 1.1 zasądzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę 392.461,27 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 20 listopada 2013 roku do dnia zapłaty. Powód, co nie było kwestionowane w toku postępowania, wykonał powierzone mu w umowie z dnia 30 października 2012 roku roboty

budowlane (uwzględniając zmianę terminu wykonania prac określoną w aneksie nr (...) do umowy) w całości i w związku z tym wystawił pozwanemu fakturę końcową z dnia 29 października 2013 roku nr(...) doręczoną pozwanemu tego samego dnia (k.22). Zgodnie z zapisem § 5 ust.2 umowy wynagrodzenie płatne było w terminie 21 dni od daty doręczenia faktur Zamawiającemu. Termin 21 dniowy upływał zatem 19 listopada 2013 roku i od dnia następnego pozwany pozostawał w opóźnieniu, co na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. uzasadniało zasądzenie powodowi odsetek według stopy ustawowej.

W punkcie 1.2 zasądzono powodowi od pozwanego poniesione przez niego koszty postępowania, na które złożyły się: opłata od pozwu w kwocie 19.624 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 7.217 zł obliczone zgodnie z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, z uwzględnieniem opłaty od pełnomocnictwa.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie II na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Na zasądzoną powodowi kwotę złożyły się: opłata od apelacji w wysokości 19.624 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 5.400 zł obliczone zgodnie z § 6 pkt 7 w zw. z pkt 2 powołanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.

SSA Karol Ratajczak SSA Bogdan Wysocki SSA Jerzy Geisler