Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 sierpnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Ewa Staniszewska

Sędziowie: SA Małgorzata Gulczyńska /spr./

SO Ryszard Marchwicki /del./

Protokolant: st.sekr.sąd. Sylwia Stefańska

po rozpoznaniu w dniu 23 lipca 2015 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa - Naczelnikowi (...)w P.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 16 października 2014 r. sygn. akt I C 153/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa 2.700 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Ewa Staniszewska Małgorzata Gulczyńska Ryszard Marchwicki

I A Ca 238/15

UZASADNIENIE

Powódka (...) Sp. z o.o. w W. w pozwie skierowanym przeciwko Skarbowi Państwa – Naczelnikowi (...)w P. domagała się zasądzenia 80.346,35 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenia kosztów procesu.

W uzasadnieniu wskazała, że dochodzona pozwem kwota stanowi szkodę, jaką poniosła w związku z zatrzymaniem przez funkcjonariuszy (...)w P. urządzeń do gier rozrywkowych. Wysokość szkody została wyliczona jako utrata korzyści w postaci opłaty ryczałtowej uzyskiwanej z umów od kontrahentów, którzy wystawiali automaty w swoich lokalach oraz koszty czynszu, który ponosiła powódka na rzecz właściciela urządzeń. Powódka wywodziła, że zatrzymania były bezprawne, ponieważ stosowano przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 z 2009 r. poz. 1540 z późn. zm.) i art. 107 § 1 k.k.s., które to przepisy, przy braku notyfikacji przez Komisję Europejską projektu w/w ustawy (art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.), nie obowiązują w polskim porządku prawnym.

Sąd Okręgowy uznał, że Skarb Państwa winien reprezentować Dyrektor (...) w P.. Pozwany, zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa, wnosił o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu. Wskazał, że podstawą dokonanych czynności procesowych były ważne i obowiązujące przepisy kodeksu postępowania karnego, czynności zatrzymania automatów do gier zostały prawomocnie zatwierdzone przez właściwy Sąd Rejonowy, co wyklucza możliwość przyjęcia bezprawności zachowania funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Brak jest podstaw do uznania przepisów wskazanej ustawy za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Wobec tego nie zachodziła konieczności ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Sąd Okręgowy zaskarżonym wyrokiem oddalił powództwo, czyniąc następujące ustalenia.

Powódka (...) Sp. z o.o. w W. zawarła 1 maja 2010 r. z cypryjską spółką (...) umowę ramową dzierżawy, a 27 maja 2010 r. umowę ramową poddzierżawy, na mocy których wydzierżawiała od kontrahenta urządzenia do gier rozrywkowych (zręcznościowych). Strony ustaliły początkowo wysokość czynszu na kwotę 970 zł za jedno urządzenie, a od 1 stycznia 2012 r. na 679 zł miesięcznie. Umowy zezwalały powódce na poddzierżawianie lub wchodzenia we wspólne przedsięwzięcia w zakresie przedmiotu dzierżawy z innymi podmiotami.

W dniu 4 maja 2011 r. powódka zawarła umowę o wspólnym przedsięwzięciu z M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) z/s w P.. W ramach tej umowy powódka udostępniła w lokalu użytkowym kontrahenta dwa urządzenia do gier rozrywkowych o nazwie A. (...) F. o numerach fabrycznych H. (...) oraz H. (...). Strony ustaliły, że kontrahent z tego tytułu będzie uiszczał na rzecz powódki opłatę ryczałtową w wysokości 1.500 zł miesięcznie za jedno urządzenie.

W dniu 11 lipca 2011 r. powódka zawarła umowę o wspólnym przedsięwzięciu z firmą (...), (...) s.c., udostępniając w lokalu użytkowym kontrahenta urządzenie o nazwie A. (...) F. o numerze fabrycznym H. (...). Czynsz ustalono także na 1.500 zł miesięcznie.

W toku prowadzonych czynności kontroli i ścigania sprawców przestępstw skarbowych w zakresie organizowania nielegalnych gier hazardowych funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. dokonali przeszukania lokali użytkowych G. R. oraz firmy (...), (...) s.c. Po stwierdzeniu, że w urządzeniach do gier dostarczonych przez powódkę występują elementy losowe, dokonali zatrzymania urządzeń A. H. M. F. o numerach fabrycznych H. (...), H. (...) oraz H. (...), w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ustalili, że lokal użytkowy przy Os. (...), o nazwie bar (...), w którym znajdowały się dwa z zatrzymanych urządzeń, należał do G. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą firmy (...) G. R. z/s w S.. Urząd(...)w P. wszczął w związku z tym postępowania karnoskarbowe w sprawach o sygn. akt (...) (w związku z nielegalnym używaniem urządzeń o nr fabrycznych H. (...) i H. (...)) oraz RKS (...)/(...) (w związku z nielegalnym używaniem urządzeń o nr fabrycznym H. (...)), wydał postanowienia z 26 października 2011 r. i 4 listopada 2011 r. uznając za dowody rzeczowe zabezpieczone automaty do gier oraz postanowił o ich przechowaniu w magazynie depozytowym Izby(...) w P.. Postanowienia zostały utrzymane w mocy przez Sąd Rejonowy Poznań – Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu, Wydział VI Karny. Od 10 lutego 2012 r. sprawy były prowadzone wspólnie pod sygn. akt RKS(...)

Przeprowadzone w ramach wymienionych postępowań przygotowawczych opinie biegłego z zakresu informatyki wykazały, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, a oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Urząd(...)przedstawił zarzut popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 w zw. z art. 9 § 1 k.k.s. prezesowi zarządu powódki M. W. oraz Z. C., E. C. oraz K. K. i G. R., a 20 lipca 2012 r. został skierowany do Sądu akt oskarżenia przeciwko wyżej wymienionym w osobom. W dniu 23 sierpnia 2012 r. przed Sądem Rejonowym Poznań – Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu (sygn. akt VI K 1136/12) zapadł wyrok nakazowy, którym uznano oskarżonych za winnych zarzucanych im przestępstw i wymierzono kary. Oskarżeni od wyroku nakazowego wnieśli sprzeciwy, po rozpoznaniu których Sąd postanowieniem z dnia 14 lutego 2013 r. umorzył postępowanie karne z uwagi na brak ustawowych znamion czynu zabronionego. Na skutek zażalenia Urzędu Celnego w P. Sąd Okręgowy w Poznaniu, postanowieniem z dnia 16 maja 2013 r. (sygn. akt XVII Kz 271/13), uchylił zaskarżone orzeczenie i przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu Poznań – Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu do ponownego rozpoznania. Z uwagi na niekorzystne rozstrzygnięcie dla Urzędu Celnego ponownie rozpatrzonej sprawy przez Sąd Rejonowy Poznań – Nowe Miasto w P. przez wydanie wyroku z dnia 19 marca 2014 r., Urząd(...) w P. wywiódł apelację. Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z 19 września 2014 r. (sygn. akt XVII Ka 760/14) ponownie uchylił zaskarżone orzeczenie i przekazał sprawy do rozpoznania przez Sąd Rejonowy Poznań Nowe Miasto i W. w P..

Stan faktyczny był między stronami bezsporny. Oddalając powództwo Sąd Okręgowy stwierdził, że pozwany nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 417 k.c. wobec braku przesłanki bezprawności działania. W związku z tym nie prowadził szczegółowego postępowania dowodowego na okoliczność wysokości należnego powódce odszkodowania i oddalił wniosek strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości na okoliczność ustalenia wysokości szkody wyrządzonej powódce w następstwie nielegalnego zatrzymania opisanych wyżej automatów do gier.

Sąd Okręgowy wskazał, że w orzecznictwie nie budzi wątpliwości zapatrywanie, iż do roszczenia o odszkodowanie za szkodę wyrządzoną przez wydanie w postępowaniu karnym prawomocnego orzeczenia incydentalnego, w tym o zastosowaniu środków zapobiegawczych, środków przymusu, bądź o zatrzymaniu osoby bądź rzeczy w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania, ma zastosowanie ogólny przepis art. 417 k.c., wprowadzający odpowiedzialność Skarbu Państwa za bezprawne działania i zaniechania jego funkcjonariuszy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2013 r., V CSK 348/12, LEX nr 1375501). Do przypisania odpowiedzialności Skarbu Państwa niezbędne jest powstawanie szkody, związek przyczynowy między działaniem a szkodą oraz niezgodność działania z prawem. Pojęcie niezgodności z prawem winno być rozumiane ściśle, zgodnie z konstytucyjnym ujęciem źródeł prawa.

Powódka kwestionowała legalność zatrzymań automatów do gier, wywodząc, że w czasie podejmowania przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P. czynności procesowych, wobec braku notyfikacji, nie obowiązywał przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko procesowe powódka poparła judykatami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz 65/05 Komisja Przeciwko Grecji, które w jej ocenie jednoznacznie wskazują na charakter techniczny przepisów ustawy o grach hazardowych. W świetle art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przesądza to o konieczności ich wcześniejszej notyfikacji, zaś jej brak sprawia, że przepisy te nie mogą funkcjonować w polskim porządku prawnym. Tym samym nie było podstaw do stosowania przepisu blankietowego art. 107 k.k.s., sankcjonującego ich naruszenie, a będącego podstawą prowadzenia postępowania przygotowawczego, w którym zatrzymane zostały przedmiotowe urządzenia.

Sąd Okręgowy uznał, że charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma w niniejszej sprawie kluczowego znaczenia. Istotne jest, że w czasie podejmowania kwestionowanych przez powódkę czynności procesowych w ramach postępowania przygotowawczego przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych formalnie obowiązywał w krajowym porządku prawnym, a zatem organy ścigania miały podstawy, w przypadku uzyskania informacji uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa polegającego na sprzecznym z ustawą organizowaniu gier hazardowych, aby wszcząć postępowanie przygotowawcze i w jego toku dokonywać prawem dopuszczonych czynności, w tym zatrzymania przedmiotów, przy pomocy których przestępstwo zostało popełnione.

W judykaturze ugruntował się pogląd, zgodnie z którym czynności organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości związane z wypełnianiem ich ustawowych obowiązków nie mają charakteru działań niezgodnych z prawem także wtedy, gdy przeprowadzone postępowanie karne nie potwierdziło istniejącego w chwili podjęcia dochodzenia lub śledztwa podejrzenia popełnienia przestępstwa i w konsekwencji postępowanie karne zakończyło się wydaniem prawomocnego wyroku uniewinniającego. Obywatele muszą bowiem w interesie ochrony dobra wspólnego, jakim jest bezpieczeństwo publiczne, ponosić ryzyko związane z legalnym wdrożeniem postępowania karnego. Nie ulega więc wątpliwości, że jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, wszczęcie śledztwa lub dochodzenia jest działaniem zgodnym z prawem (por. wyrok SN z dnia 5 października 2012 r., IV CSK 165/12, LEX nr 1231327). Wynika to z obowiązującej w procesie karnym zasady legalizmu, którą statuuje przepis art. 10 k.p.k. Oznacza to, że w sprawach o przestępstwa ścigane z urzędu, każdy organ powołany do ścigania ma obowiązek wszczęcia i kontynuowania postępowania karnego, jeżeli tylko ściganie jest faktycznie zasadne oraz prawnie dopuszczalne. Oskarżyciel publiczny powinien odstąpić od oskarżania, jeżeli po wniesieniu aktu oskarżenia dochodzi do wniosku, że oskarżenie to jest niezasadne. Decyzja ta nie wiąże jednak sądu (art. 14 § 2 k.p.k.). W judykaturze wskazuje się, że nie można wykluczyć, że w określonych przypadkach wszczęcie i prowadzenie przeciwko jakiejś osobie postępowania karnego będzie mogło być uznane za czyn niedozwolony w rozumieniu przepisów art. 417 k.c. Byłoby tak, gdyby postępowanie wszczęto lub prowadzono przy oczywistym braku dowodów winy, ze świadomością sfabrykowania takich dowodów, bez zachowania podstawowych przepisów procedury itp. Natomiast nie jest wystarczającą podstawą poszukiwania odpowiedzialności Skarbu Państwa na podstawie czy to art. 417 k.c., czy też np. art. 77 ust. 1 Konstytucji RP sama okoliczność, że w postępowaniu karnosądowym oskarżonego uniewinniono od zarzutu popełnienia zarzuconego mu przestępstwa.

Działalność związana z hazardem podlega ścisłej reglamentacji i kontroli ze strony Państwa. Wymogi prowadzenia takiej działalności zostały określone przepisami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, ze zm.). Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 3 ust. 1 ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że działalność w zakresie jakiejkolwiek gry losowej, zakładu wzajemnego, czy też gry na automacie, która prowadzona jest w sprzeczności z przepisami ustawy, jest działalnością nielegalną. W myśl regulacji ustawowej urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, których otwarcie i prowadzenie wymaga koncesji albo zezwolenia. Urządzanie gier na automatach poza kasynem jest naruszeniem art. 14 ustawy o grach hazardowych. Przestępstwo stypizowane w art. 107 k.k.s., mógł popełnić m.in. ten, kto urządzał i prowadził gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Przepis art. 53 § 35a k.k.s., wprowadzony z dniem 1 stycznia 2010 r., nakazuje przez pojęcie gry na automacie rozumieć również grę na automacie o niskich wygranych. Przepis artykuł 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Wskazuje, że chodzi o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Przepis ten wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń.

W związku z powyższym, funkcjonariusze Urzędu (...) w P. wykrywając automaty do gier rodzące podejrzenie działania na zasadach losowych (a zatem objęte ustawą o grach hazardowych), bez koncesji i zezwoleń, mieli prawo powziąć wątpliwości co do legalności ich działania, rodzące konieczność ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony przez ustawę. Powódka utrzymywała, że pozostające w jej dyspozycji automaty nie odnosiły się do gier zręcznościowych, a nie losowych, więc nie było konieczności poddania ich rygorom koncesji lub zezwolenia. Jako urządzenia do gier rozrywkowych nie powinny być również kontrolowane przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Twierdzenia te jednak zostały zweryfikowane poprzez przeprowadzone w toku postępowań przygotowawczych eksperymenty oraz opinie biegłego z zakresu informatyki, stwierdzające istnienie elementu losowości w należących do powódki urządzeniach. Okoliczności te obrazują zatem istotę wszczęcia postępowania przygotowawczego, a mianowicie konieczność ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony i czy stanowi on przestępstwo, a w dalszym etapie wykrycie i ujęcie sprawcy.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 ustawy o Służbie(...) z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U.2013.1404 j.t. ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę (...)polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. W myśl ust. 2 kontroli podlega m in. przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 i 14 funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu oraz zabezpieczania zebranych dowodów. Z przepisu art. 72 ust 1 pkt 1 ustawy o Służbie(...) wynika, że funkcjonariusz, w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4-6, oprócz uprawnień określonych w art. 32, ma prawo zatrzymywania i przeszukiwania osób, zatrzymywania rzeczy oraz przeszukiwania pomieszczeń, bagażu, ładunku, środków transportu i statków w trybie i przypadkach określonych w przepisach kodeksu postępowania karnego. Osobie, wobec której dokonano przeszukania, przysługują uprawnienia odpowiednio osoby zatrzymanej lub osoby, której prawa zostały naruszone, przewidziane w przepisie kodeksu postępowania karnego. Procesową podstawę zatrzymania stanowił przepis art. 217 § 1 k.p.k. wskazujący, że rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. Z cytowanego przepisu wynika zatem, że podstawą przeprowadzenia ujętych w nim czynności jest postanowienie sądu lub prokuratora, jedynie w przypadku niecierpiącym zwłoki, w którym wydanie takiego postanowienia nie byłoby możliwe, czynności opisane mogą być zrealizowane na żądanie Policji lub innego organu. Podejmując decyzję w przedmiocie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy lub przeszukania, prokurator ustala, czy dokonanie tych czynności na podstawie nakazu kierownika właściwej jednostki Policji lub legitymacji służbowej jej funkcjonariusza było uzasadnione oraz czy polecenie prokuratora nie mogło być uprzednio wydane, a także czy czynności te zostały przeprowadzone i udokumentowane zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego (§ 174 reg. prok. art. 220 § 3 k.p.k.). Przepis art. 236 k.p.k. stanowi zaś, że na postanowienie dotyczące przeszukania, zatrzymania rzeczy i w przedmiocie dowodów rzeczowych oraz na inne czynności przysługuje zażalenie osobom, których prawa zostały naruszone; zażalenie na postanowienie wydane lub czynność dokonaną w postępowaniu przygotowawczym rozpoznaje sąd rejonowy, w okręgu którego toczy się postępowanie.

Czynności przeszukania dokonane przez funkcjonariuszy Urzędu (...)w P., zostały dokonane w okolicznościach niecierpiących zwłoki. Nie zostały skutecznie zaskarżone, a następnie zalegalizowane przez właściwego oskarżyciela publicznego występującego jako Urząd (...) P., który zatwierdzał decyzję o przedstawieniu zarzutów i wniesieniu aktu oskarżenia przeciwko osobom organizującym przy pomocy urządzeń powódki gry losowe i czerpiących z tego tytułu korzyści majątkowe. Postępowanie karne, zainicjowane wniesionym przez oskarżyciela publicznego aktem oskarżenia z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt VI K 1136/12), nie zostało prawomocnie zakończone. W ocenie Sądu dotychczasowa legalność wszczętych postępowań przygotowawczych i czynności procesowych podjętych w ich toku, w tym w szczególności dotyczących zatrzymania automatów w sprawach prowadzonych pod sygn. RKS (...)oraz RKS (...)/ (...) znajduje uzasadnienie we wciąż toczącym się postępowaniu karnym, m.in. przeciwko członkowi zarządu powódki – M. W.. Podejmując działania kontrolne na podstawie przepisów ustawy o Służbie (...)i przepisów wykonawczych, funkcjonariusze realizowali ustawowy obowiązek, którego zaniechanie wiązałoby się z konsekwencjami służbowymi. Zakres ich uprawnień w ramach podejmowanych działań poszerzały przepisy kodeksu postępowania karnego. Działania funkcjonariuszy odbywały się nie tylko w ramach obowiązujących na terenie Rzeczypospolitej Polskie przepisów, ale również w ramach ich ustawowych obowiązków, co wyklucza zaistnienie podstawowej przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa – bezprawności działania. Sam fakt ewentualnego uniewinnienia osoby od zarzucanego jej czynu, a tym bardziej umorzenie postępowania w tym zakresie, nie może przesądzać o odpowiedzialności Skarbu Państwa na podstawie art. 417 k.c., jeżeli w toku prawnie uregulowanych procedur nie doszło do wyraźnego i poważnego naruszenia przepisów, a takich uchybień Sąd Okręgowy się nie dopatrzył.

Sąd nie podzielił także stanowiska strony powodowej, jakoby w czasie podejmowania przez funkcjonariuszy Urzędu (...)w P. czynności procesowych, wobec braku notyfikacji, nie obowiązywał przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, czego konsekwencją byłby brak możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego naruszenie zawartego w nim zakazu, a więc przepisu art. 107 § 1 k.k.s. Sąd zwrócił uwagę na istniejący w judykaturze dualizm w zakresie określenia charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 r. w sprawie II FSK 1099/11, postanowieniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 13 września 2013r. (...) SA/GI (...) i uznał, że powołany przepis nie miał charakteru przepisu technicznego. W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Jak wynika z samej dyrektywy, w szczególności z jej preambuły, ma ona służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów bądź środków o skutkach równoważnych jest, jak podkreślono w punkcie 2 preambuły do dyrektywy, jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. (...) tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (punkt 4 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a umożliwić ten dostęp mają państwa członkowskie poprzez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich (z wyjątkiem określonych w art. 10), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują więc przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). (...) zdefiniowano na potrzeby dyrektywy jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy (art. 1 pkt 1 dyrektywy), a „usługę” jako każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE).

Przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 z późn. zm.), zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie (art. 8). Niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych stanowi podstawę do przyjęcia, że są one niezgodne z prawem unijnym i nie mogą być stosowane. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (...), R.. s. I- (...), pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 L. Italia, Z. O.. s. I- (...), pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 I. I. i F. de I'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10).

Sąd pierwszej instancji uznał, że przyjęta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE, odnosząca się do sankcji dla państw członkowskich za brak wywiązania się z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, nie może prowadzić do tego, że w rezultacie jej zastosowania naruszone by zostały najbardziej podstawowe zasady porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, w myśl których władzę ustawodawczą sprawuje Sejm i Senat, zaś sądy oraz organy władzy wykonawczej podlegają uchwalanym przez polski parlament ustawom i są do przestrzegania tychże ustaw zobligowane.

Argumentem przemawiającym za tym, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi jest fakt, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie mieszczą się w definicji usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE (por. wyrok TSUE w sprawie C-213/11, pkt 27). Zgodzić się należy w tej kwestii z pozwanym, że regulacje prawne odnoszące się do samego towaru, a nie do sposobu jego sprzedaży, nie stanowią przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów traktatowych w sytuacji, gdy dana regulacja krajowa nie wpływa w zróżnicowany sposób na sprzedaż towarów krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich. Przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, określają sposoby postępowania przedsiębiorców, którzy chcą używać automatów do gier w celach zarobkowych. Natomiast nie nakładają jakichkolwiek wymogów dotyczących automatów jako takich. Są to przepisy niedyskryminujące, albowiem w takim samym stopniu odnoszą się do automatów krajowych jak i sprowadzanych z krajów Unii Europejskiej.

Ponadto zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, a to oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają odpowiedni poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach - C-174/82 S., pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Natomiast przy stanowieniu prawa krajowego muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 13 września 2013 r. (III SA/GI 1979/11), ta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości wprowadzania ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu – w artykułach 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana – Dz. Urz. UE z 2010 r. Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 C. de D.). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 ( (...) Ltd, (...) Ltd, W. H. plc, S. plc przeciwko Y. O., Y. P.), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego oraz że – o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są spełnione – do państw członkowskich należy dokonanie oceny czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

W orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że „artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził zatem o technicznym charakterze wskazanych przepisów. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor. Oznacza to przede wszystkim, że stopień wpływu przepisów na właściwość produktów (automatów) ma być istotny, a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący, będzie przesądzał o charakterze technicznym przepisów ustawy objętych sentencją wyroku.

Zdaniem Sądu Okręgowego treść przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wywiera istotnego wpływu na właściwość produktu. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji poza kasynami (art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h.) oraz – na nowych już zasadach – mogą być wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nadto, jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie III SA/GI 1979/11, sam fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. W kontekście zaś ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Z kolei z pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji tudzież zapaści rynku obrotu automatami do gier skoro sam TSUE uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Stanowisko to zostało wyrażone na tle konkretnych spraw, w których Trybunał, odnosił się do przepisów przejściowych i dostosowujących ustawę o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), a nie do przepisów zawartych w art. 14, czy też powiązanym z nim art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z pisemnych motywów tego orzeczenia wynika, że stwierdzenie charakteru „przepisów potencjalnie technicznych” TSUE odnosi do tych regulacji przejściowych, a nie całej ustawy, czy w szczególności jej art. 14 oraz art. 6 (por. pkt 29-39 uzasadnienia). Co do rodzajowych ograniczeń, takich jak zawarte w art. 14 ustawy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przywołując wcześniejsze swoje orzeczenie wydane w sprawie przeciwko państwu greckiemu wskazał, że „przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34”. Faktem też jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Jednakże, jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 (OSNKW 2013, z. 12, poz. 101), i pogląd ten został podzielony w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. IV KK 183/13, że taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmuje się bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych.

Sąd podkreślił, że choć polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 k.p.k.) i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową czy z Konstytucją. Ciąży na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność.

Przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zostały uchylone, nie stwierdzono ich niekonstytucyjności, są zatem częścią polskiego sytemu prawnego i do czasu utraty obowiązywania organy władzy obowiązane są do ich stosowania. Wszczęcie i prowadzenie postępowania przygotowawczego (abstrahując od jego wyniku) w zakresie czynu z art. 107 k.k.s. nie było zatem bezprawne.

Nawet przyjmując, że niektóre przepisy ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 1I dyrektywy 98/34/WE i że powinny one były w związku z tym zostać uprzednio notyfikowane przez Komisję Europejską, to i tak nie będzie to w stanie zmienić podstawowego normatywnego faktu, jakim jest to, że ustawa z 2009 r. o grach hazardowych uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy czym sama ustawa o grach hazardowych obowiązuje w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe tych przepisów, nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy i nie wpływa na dalsze ich obowiązywanie. W konsekwencji również ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które to przepisy wbrew obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy nie zostały uprzednio Komisji Europejskiej notyfikowane, w niczym nie zmieni faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego by podważyć moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

W świetle tych rozważań należy stwierdzić, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do których nawiązuje treść art. 107 §1 k.k.s., nadal obowiązują, tak więc osoby, które dopuszczają się przestępstw skarbowych opisanych w art. 107 § 1 k.k.s. nadal podlegają odpowiedzialności karnej, a zatem wszczęcie przez upoważnione organy ścigania postępowań przygotowawczych o te przestępstwa, a następnie podejmowanie przez nie określonych czynności procesowych, mających na celu zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania karnego, jeśli tylko istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, nie mogą być uznane za zachowania bezprawne w świetle art. 417 § 1 k.c.

Mając to na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 417 k.c. oddalił powództwo.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz.U.2013.1150 j.t.) i § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 j.t.).

Wyrok zaskarżyła powódka jedynie w części oddalającej powództwo o zapłatę kwoty 61.510,40 zł, zarzucając:

1) nieprawidłowe uznanie, że zachowanie funkcjonariuszy Urzędu (...)w P., polegające na dokonaniu zatrzymań urządzeń do gier rozrywkowych eksploatowanych przez powódkę jako dowodów rzeczowych przestępstwa z art. 107 k.k.s. polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako: u.g.h.), tj. poza kasynem gry (wbrew art. 14 ust. l u.g.h.), nie nosiło cech bezprawności uzasadniających odpowiedzialności odszkodowawczą Skarbu Państwa na zasadzie art. 417 § l k.p.c.;

2) obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 14 ust. l u.g.h. w zw. z art. l pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. l dyrektywy 98/34 poprzez błędną ich wykładnię wyrażającą się uznaniem, że przepis z art. 14 ust. l u.g.h. nie stanowi „przepisu technicznego”;

3) obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 14 ust. l u.g.h. w zw. § 2 ust. 3 i 5 oraz §§ 3-5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (dalej jako: rozporządzenie) poprzez błędną ich wykładnię przepisu ustawy z art. 14 ust. l u.g.h.;

4) obrazę prawa materialnego w postaci art. l pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. l dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 14 ust. l u.g.h. w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (...) i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 ((...) i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 14 ust. l u.g.h.

Na rozprawie skarżąca podniosła także zarzut naruszenia przepisu art. 278 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 217 § 3 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego księgowego. Ponowiła ten wniosek i wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji księgowej spółki na okoliczność wysokości szkody doznanej przez powódkę.

Powódka wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia i zasądzenie od Skarbu Państwa – Naczelnika Urzędu(...)w P. kwoty 61.510,40 zł, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem przeprowadzenia postępowania dowodowego a nadto o zasądzenie od Skarbu Państwa – Naczelnika Urzędu Celnego w P. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za wszystkie instancje.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kosztów zastępstwa procesowego.

Uznając apelację za niezasadną Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zasadnicze zarzuty apelacji sprowadzają się do tezy, że prawidłowa wykładnia przepisów prawa materialnego winna doprowadzić Sąd do wniosku, że przepis art. z art. 14 ust. l u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. l podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wobec niedochowania tej procedury nie mógł być zastosowany. W związku z tym zatrzymanie objętych powództwem automatów do gier miało charakter bezprawny, jako dokonane w sytuacji oczywistego braku przestępstwa karnoskarbowego z art. 107 k.k.s., polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poza kasynem gry, tj. wbrew art. 14 ust. l u.g.h. Skarżący wywodził, że bezprawność dokonanych zatrzymań została potwierdzona wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 ((...)i inni) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

Dodatkowo na rozprawie apelacyjnej powódka podniosła zarzuty naruszenia prawa procesowego, zarzucając bezpodstawne oddalenie przez Sąd Okręgowy wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości oraz ksiąg rachunkowych spółki na okoliczność doznanej przez powódkę szkody.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, Sąd Apelacyjny stwierdza, że postawiony zarzut nie mógł doprowadzić do poczynienia przez Sąd Apelacyjny ustaleń w zakresie doznanej szkody i to z kilku niezależnych względów.

Po pierwsze, Sąd Okręgowy nie poczynił ustaleń co do czasu, w którym powódka była pozbawiona możliwości korzystania z automatów. Naruszenia przepisów postępowania Sąd Apelacyjny nie bierze pod uwagę z urzędu, a skarżąca nie zarzuciła natomiast uchybień w tym zakresie. W apelacji w ogóle nie odniosła się do tej kwestii, poprzestając na stwierdzeniu, że zaskarża wyrok co do 61.510,40 zł. Kwota ta ma stanowić utracony zysk w postaci utraconych w wyniku zatrzymania urządzeń do gier opłat ryczałtowych. Sąd Apelacyjny zauważa, że powódka nie objęła zakresem zaskarżenia odsetek oraz kosztów postępowania, choć ze względu na bezzasadność apelacji co do roszczenia głównego, uwaga ta ma tylko porządkujący charakter.

Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że Sąd Apelacyjny ma samodzielnie poszukiwać w materiale dowodowym uzasadnienia faktycznego dla wskazanej kwoty i ustalać jak długo powódka nie mogła korzystać z urządzeń, to materiał dowodowy nie daje ku temu podstaw. Powódka odwoływała się bowiem do umowy zawartej z M. B. i taką umowę złożyła. Tymczasem żadne z urządzeń nie zostało zatrzymane u tej osoby. Do akt sprawy nie przedstawiono natomiast umowy zawartej z G. R., u której zatrzymano urządzenia i której dotyczyło postępowanie karne.

Dodatkowo już tylko można wskazać na groszową rozbieżność między wysokością utraconych opłat ryczałtowych wskazywanych w pozwie – 61.509,75 zł (2 x 10.843,56 zł + 39.822,63 zł) i w apelacji 61.510,40 zł.

Po trzecie, powódka wskazuje, że jej szkoda polega na braku opłat ryczałtowych. Fakt, że opłaty te miały wynosić 1.500 zł miesięcznie został ustalony przez Sąd Okręgowy i nie jest na obecnym etapie sporny. Powódka nie mogła jednak utracić korzyści w tej wysokości. Jest oczywiste, że szkoda powódki może się wyrażać tylko w postaci utraconego zysku. Powódka wykazywała natomiast wyłącznie wysokość potencjalnego przychodu. Nie naprowadziła twierdzeń – z wyjątkiem wysokości czynszu, jaki sama musiała płacić właścicielowi urządzeń, które pozwalałyby na ustalenie kosztów, jakie wiązałyby się z uzyskanym przychodem. Z przedstawionych umów ramowych wynika, że powódkę obciążał koszt serwisowania automatów oraz ich montażu i naprawy. Do tego należy doliczyć inne nieuniknione koszty, jak choćby podatek dochodowy od osób prawnych. Wobec nieprzywołania faktów pozwalających na ustalenie potencjalnego zysku powoływanie biegłego było zbędne. Sąd korzysta z opinii biegłego wówczas, gdy wymagana jest wiedza specjalna dla zweryfikowania twierdzeń stron. Zadaniem biegłego nie jest natomiast wyręczanie stron w przedstawianiu faktów, które dla rozstrzygnięcia sprawy są istotne (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 19 grudnia 2006 r., V CSK 360/06, LEX nr 238973). Z tego względu Sąd Apelacyjny oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z ksiąg rachunkowych powódki z opinii biegłego z dziedziny księgowości. Powódka winna bowiem najpierw wskazać jakie koszty ponosiłaby w związku z zawarciem umów ramowych, następnie wskazać, które zapisy z ksiąg rachunkowych stanowią dowód jej twierdzeń, a dopiero w następnej kolejności, w razie zaprzeczenia pozwanego, wnosić o powołanie biegłego dla oceny, z wykorzystaniem wiedzy fachowej, przedstawionego przez nią materiału dowodowego. Skarżąca, wnosząc o powołanie biegłego dążyła do ustalenia wysokości szkody wbrew własnym twierdzeniom. Sama bowiem wskazywała, że szkoda równa jest wysokości opłat ryczałtowych, których wysokość, jak zaznaczono, nie była kwestionowana.

Już zatem ze względu na niewykazanie wysokości doznanej szkody apelacja nie mogła zostać uwzględniona.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w świetle przedstawionego przez powódkę materiału dowodowego, nie ma także podstaw do przyjęcia bezprawności działania pozwanego.

Pozwana decydującą wagę przywiązuje do dotychczas wydanych orzeczeń TSUE i wskazuje, że kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. została właściwie wiążąco przesądzona. Nie zgadzając się z tą tezą Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje stanowisko wyrażone przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (Dz.U.2015.369). Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie wskazał, że wyrok TSUE w sprawie F., na który powołuje się powódka w niniejszej sprawie, był wiążący jedynie dla sądu, który wniósł pytanie prejudycjalne. Zakres związania powyższym wyrokiem (...) ograniczał się do wykładni prawa unijnego, a więc rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W wyroku tym TSUE przyjął wprawdzie (na co zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w swym uzasadnieniu), że przepisy tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w sentencji orzeczenia jednoznacznie stwierdził, że: „Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego”. To sąd krajowy ma dopiero ustalić, czy potencjalnie techniczne przepisy rzeczywiście „wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu”. Skarżąca zauważa ten aspekt orzeczenia, ale jej zdaniem TSUE wypowiedział się na tyle jasno, że sądy krajowe winny zaaprobować to stanowisko i uznać techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych.

Tymczasem Trybunał Konstytucyjny za nieuprawnione uznał wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. TSUE nie miał bowiem kompetencji do oceny czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie F. i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Rozstrzygnięcie tej kwestii należy wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie, który może wziąć pod uwagę zawarte w tym wyroku wskazówki związane z prawem unijnym.

W okolicznościach niniejszej sprawy kwestię charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może rozstrzygnąć przede wszystkim sąd karny w orzeczeniu kończącym postępowanie zainicjowane działaniem funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Sąd Okręgowy ustalił jednak, że sprawa ta nie została jeszcze prawomocnie zakończona, a żadna ze stron postępowania na etapie postępowania apelacyjnego nie wywodziła, że doszło do zmiany stanu faktycznego w tym zakresie.

Trafnie podkreślił Sąd Okręgowy, że TSUE, uzasadniając wyrok z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby (...) w G. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11) stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy zawarte w ustawie o grach hazardowych zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując tych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn oraz ustalić czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Sąd Okręgowy nie poczynił jednak żadnych ustaleń w tym zakresie. Strona powodowa także w tym zakresie nie stawia zarzutów naruszenia prawa procesowego, a w swej argumentacji odwołuje się do faktów, które nie były przedmiotem postępowania dowodowego w sprawie. Wywód apelacji abstrahuje od przedstawionego materiału dowodowego. Pomijając brak zarzutów naruszenia prawa procesowego, apelacja nie mogła być skuteczna i z tego względu, że skarżąca nie wskazuje dowodów, które winny być podstawą korzystnych dla niej ustaleń, a które Sąd Okręgowy niesłusznie pominął.

Nie można w żadnym razie podzielić stanowiska powódki, że o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. można przesądzić prima facie. Na co najmniej wątpliwy techniczny charakter tego przepisu wskazał w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny, odwołując się m.in. do uzasadnienia rządowego projektu ustawy i prac nad ustawą. Przepisy, które rząd uznał za techniczne, wydzielono z treści ustawy w celu poddania ich procedurze notyfikacji. Notyfikacji Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. został poddany rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr (...) kadencja), zawierający szereg ograniczeń dotyczących rynku gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu tego projektu wskazano, że zawiera on przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego celowo wyjęto je z pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych, aby umożliwiło to „przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji” (druk sejmowy nr (...) kadencja)

Wobec braku ustaleń Sądu Okręgowego i stosownych zarzutów apelacji Sąd Apelacyjny nie miał podstaw do przesądzenia o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów apelacji. Były one bowiem konsekwencją założenia, że art. 14 ust. 1 u.g.h., jako techniczny, podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Ponieważ Sąd Apelacyjny nie dysponował materiałem dowodowym pozwalającym na ustalenie bezprawności działań pozwanego oraz wysokości doznanej przez powódkę szkody, na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację. Poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne nie były przez strony kwestionowane, dlatego Sąd przyjmuje je jako własne. Sąd Apelacyjny aprobuje także rozważania Sądu Okręgowego co do wykładni art. 417 k.c. oraz podstaw rozważania roszczeń powódki na podstawie tego przepisu. Z wyżej przedstawionych względów uznaje jednak, że w sprawie nie ma dowodów bezprawność działania strony pozwanej.

Kosztami postępowania apelacyjnego obciążono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c. powoda, który przegrał spór. Wysokość wynagrodzenia radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa ustalono na podstawie § 2 ust. 1, § 6 pkt 6 i § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2002.163.1348).

SSA Małgorzata Gulczyńska SSA Ewa Staniszewska SSA Piotr Górecki