Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 listopada 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu, I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Piotr Górecki (spr.)
Sędziowie:	SA Bogdan Wysocki SO del. Marcin Garcia Fernandez
Protokolant:	st. sekr. sądowy Ewa Gadomska

po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2014 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa S. B.

przeciwko Gminie S.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 14 lutego 2014 r., sygn. akt IX GC 1034/13

1.  oddala obie apelacje;

2.  znosi między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

SSA B. Wysocki SSA P. Górecki SSO M. Garcia-Fernandez

Sygn. akt IACa 769/14

UZASADNIENIE

Powód S. B. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy S. kwoty 7.786.392,02 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 27 lutego 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania według norm przypisanych.

Pozwana Gmina S. wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 14 lutego 2014 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu:

1) zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 2.065.804,44 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 27 lutego 2013 r. do dnia zapłaty,

2) w pozostałym zakresie powództwo oddalił,

3) zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 3.698,74 zł tytułem zwrotu kosztów procesu,

4) nakazał ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Poznaniu) z zasądzonego w punkcie 1 roszczenia kwotę 29.439,61 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych,

5) nakazał ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Poznaniu) kwotę 10.343,65 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych (sygn. akt IX GC 1034/13).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

W dniu 3 grudnia 2010 r. pozwana Gmina jako zamawiający (inwestor) zawarła z generalnym wykonawcą - konsorcjum, w którego skład wchodził Zakład (...) sp. z o.o. (lider, dalej też Z.) i (...) sp. z o.o., (...) (...) na realizację zadania „Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodościekowej w aglomeracji S.” (dalej (...). W zakres zadania wchodziła również przebudowa oczyszczalni ścieków w W.. Postanowienia (...)przewidywały wymóg zgody zamawiającego na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą oraz obowiązek przedstawienia inwestorowi umowy lub projektu umowy. Strony uzgodniły, że brak zgłoszenia pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń, w terminie 14 dni od przedstawienia przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, będzie się uważało za zgodę na zawarcie umowy. Po uzyskaniu akceptacji zamawiającego, obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie umowy z podwykonawcą na realizację powierzonego mu do wykonania zakresu robót.

W dniu 5 maja 2011 r. pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane przez generalnego wykonawcę (...) z powodem, po wcześniejszym przedłożeniu jej projektu umowy z proponowanym podwykonawcą. W ramach wykonywania zadania (...) generalny wykonawca (...) sp. z o.o., w dniu 12 maja 2011 r. zawarła z powodem prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) umowę o wykonanie robót budowlanych. Przewidziano, że szczegółowo wymienione postanowienia (...)(w tym m.in. Warunki Szczególne i Ogólne (...), Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych) są znane podwykonawcy i stanowią integralną część umowy. W ramach tego zadania generalny wykonawca powierzył, a podwykonawca przyjął do wykonania: prace budowlane-kubaturowe na oczyszczalni ścieków, zwane dalej przedmiotem umowy ( § 1 ust.3). Termin zakończenia realizacji robót objętych umową upływał 18 miesięcy od dnia 3 grudnia 2010 r. (§ 4 ust.3A), a jego zmiana mogła nastąpić wyłącznie w drodze zmiany umowy (§ 5 ust.1). Obowiązkiem podwykonawcy było wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z harmonogramem opracowanym przez generalnego wykonawcę i uzgodnionym z inwestorem (§ 6). Strony podały, że wynagrodzenie za wykonanie umowy ustalone zostało na kwotę 12.285.745,76 zł brutto i było wynagrodzeniem ryczałtowym - według załączonego do umowy harmonogramu (§ 11). Rozliczenie wykonania przedmiotu umowy miało następować na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowej, wystawianych generalnemu wykonawcy przez podwykonawcę na podstawie protokołów, potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli inwestora, generalnego wykonawcy i podwykonawcy oraz zatwierdzonego przez inwestora Przejściowego (...)( (...)). Należności podwykonawcy z wystawionych faktur miały być płatne przez generalnego wykonawcę w terminie 2 dni po otrzymaniu przelewu od inwestora (§ 12).

Zgodnie z intencją stron umowy podwykonawczej wysokość wynagrodzenia przysługującego powodowi za wykonanie powierzonych robót stanowiła 89% wynagrodzenia za prace uznane generalnemu wykonawcy przez inwestora i ujętego w fakturach wystawianych przez Z. na rzecz pozwanej. Stanowiło to wynik porównania wysokości uzgodnionego w umowie z dnia 12 maja 2011 r. wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy i wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy przewidzianego w Kontrakcie. Powód powinien zatem wystawiać częściowe faktury dla generalnego wykonawcy na kwoty stanowiące równowartość 89% wynagrodzenia przysługującego Z. z tytułu wykonanych prac objętych(...)Do czasu wypowiedzenia (...) przez inwestora wystawiane przez powoda faktury dla generalnego wykonawcy, zgodnie z (...) 1, 2, 3 obejmowały pomniejszenie wartości wynagrodzenia należnego Z. od zamawiającego, z tym, że w wysokości 90%. Odstępstwo to stanowiło konsekwencję tego, że wbrew postanowieniom umowy z dnia 12 maja 2011 r. generalny wykonawca nie zapewnił wszelkiej obsługi technicznej kontraktu, co robili pracownicy powoda. W związku z tym generalny wykonawca zamiast umówionych 89% wartości wynagrodzenia dla podwykonawcy zaliczał mu je w wysokości 90 % swojego wynagrodzenia od inwestora. Wyjątek stanowiła faktura VAT nr (...), objęta rozliczeniem (...) 4, gdzie powód określił przysługującą mu należność wobec generalnego wykonawcy w tej samej wysokości, jaka ta przysługiwała ostatnio wymienionemu od inwestora. Również po wypowiedzeniu (...)faktury wystawione przez powoda za należności przysługujące od generalnego wykonawcy pokrywały w 100% wynagrodzenie należne od inwestora.

Strony przewidziały też możliwość naliczania kar umownych, do których zapłaty generalnemu wykonawcy zobowiązał się podwykonawca w wypadku m.in. opóźnienia w wykonaniu określonego przedmiotu umowy, czy naruszeń jakichkolwiek procedur, które mogłyby spowodować odstąpienie od umowy przez inwestora ( § 14). W postanowieniach końcowych ustalono, że żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony oraz inwestora przenieść na osobę trzecia wierzytelności wynikających z przedmiotowej umowy (§ 17 ust. 5).

Załącznik do umowy z podwykonawcą stanowił harmonogram rzeczowo–finansowy, gdzie wyszczególniono jako elementy rozliczeniowe, wraz z ryczałtowym określeniem ich ceny oraz zagospodarowanie terenu, do których wykonania zobowiązany był powód.

W dniu 13 maja 2011 r. Zakład (...) przedłożył pozwanej umowę zawartą dnia poprzedniego z powodem jako podwykonawcą. Zakres przedłożonej umowy określał w/w harmonogram rzeczowo–finansowy, który nie obejmował robót zabezpieczających oraz za pompowanie wody w zakresie później objętym fakturami VAT nr (...). Prace te, jako dodatkowe, zostały powierzone do wykonania powodowi przez generalnego wykonawcę na podstawie później zawartej umowy ustnej, której postanowienia nie zostały przedstawione do akceptacji inwestora. Określona w umowie podwykonawczej z dnia 12 maja 2011 r. kwota wynagrodzenia obejmowała jedynie roboty związane z wzniesieniem obiektów kubaturowych, nie uwzględniając prac odwodnieniowych i zabezpieczających w zakresie określonym później fakturami (...).

Wykonanie robót zabezpieczających, po odstąpieniu przez inwestora od (...) nr(...) (...), zostało zlecone generalnemu wykonawcy, w drodze polecenia Inżyniera(...) wydanego na mocy klauzuli 15.2 i dotyczącego zakończenia robót oraz zabezpieczenia terenu budowy w celu ochrony życia i mienia. Generalny wykonawca zlecił powódce w drodze ustnej umowy wykonanie prac zabezpieczających.

W dniu 23 maja 2011 r. powód jako podwykonawca i Z. jako generalny wykonawca zawarli aneks do umowy o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 maja 2011 r., zmieniając jej zapis § 11 ust. 1 i podając, że wynagrodzenie za wykonanie umowy powiększa się o wartość zbiornika nr (...), który został pominięty w harmonogramie rzeczowo- finansowym. Razem wartość umowy ustalono na kwotę 12.646.19,75 zł brutto, zaznaczając, że jest to wynagrodzenie obmiarowe zgodnie z umową generalnego wykonawcy z inwestorem. O zmianie umowy podwykonawczej z dnia 12 maja 2011 r., wywołanej niniejszym aneksem, nie został poinformowany inwestor, do którego generalny wykonawca nie zwrócił się o wyrażenie zgody na wprowadzenie zmian.

W dniu 11 czerwca 2012 r. powód wystawił Zakładowi (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 1 256.141,95 zł brutto za kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej aglomeracji w S., na podstawie Przejściowego (...)( (...)) nr (...), którym Inżynier (...)objął roboty wykonane przez podwykonawcę w okresie od 1 stycznia 2012 r. do dnia 5 maja 2012 r. Tym samym Inżynier (...)potwierdził prawidłowość wykonania prac objętych wystawioną fakturą. Pierwotnie wystawiona faktura o nr (...) została wystawiona generalnemu wykonawcy na błędną kwotą, co ujawniło się dopiero po jej zaksięgowaniu, w związku z czym powód wystawił fakturę korygującą do 0 zł, a następnie pod tym samym numerem i z ta samą datą wystawił fakturę opiewająca na prawidłowo obliczoną kwotę 1 256.141,95 zł brutto. Wynagrodzenie powoda ujęte na fakturze stanowi równowartość wynagrodzenia przysługującego z tego samego tytułu generalnemu wykonawcy od pozwanej. Zakład (...) nie uregulował należności wynikających z w/w faktury w związku z czym powód jako wykonawca mianowany, pismem z dnia 27 lipca 2012 r., wystąpił do pozwanej z żądaniem zapłaty w terminie 3 dni należności w kwocie 1 256.141,95 zł brutto. W celu weryfikacji zasadności wezwania pozwana wystosowała do powoda pismo z dnia 31 lipca 2012 r. żądając przedłożenia szeregu dokumentów potwierdzających brak zapłaty na jego rzecz przez generalnego wykonawcę. Pozwana podjęła również korespondencję z generalnym wykonawcą. W związku z zatwierdzeniem wykonanych robót w (...) nr (...)pozwana dokonała zapłaty należności, na jakie fakturę wystawił generalny wykonawca, w tym za roboty wykonane przez podwykonawcę w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 5 maja 2012 r.

W odpowiedzi powód poinformował pozwaną, że fakt braku zapłaty wynagrodzenia przez generalnego wykonawcę jest bezsporny i wynika ze złożonego przez niego oświadczenia. Powód zagroził skierowaniem sprawy na drogę postępowania sądowego, wskazując, że dalsze powstrzymywanie się z dokonaniem zapłaty spowoduje powstanie szkody w jego majątku. Pozwana nie zapłaciła powodowi należności wynikających z faktury (...).

W dniu 4 lipca 2012 r. inwestor złożył generalnemu wykonawcy oświadczenie o wypowiedzeniu(...)nr (...) (...) z dnia 3 grudnia 2010 r., na podstawie klauzuli 15.2 (a) oraz (c), (i) czego jednym z powodów było opóźnienie realnego postępu prac względem programu objętego klauzulą (...). Oświadczenie zostało doręczone generalnemu wykonawcy w dniu 17 lipca 2012 r., a w związku z tym, że okres wypowiedzenia wynosił 14 dni, do wygaśnięcia umowy doszło w dniu 1 sierpnia 2012 r.

Z kolei w dniu 15 października 2012 r. powód wystawił Zakładowi (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 913.045,00 zł brutto za kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno- ściekowej aglomeracji w S., wskazując na rozliczenie (...) nr (...)W dniu 26 listopada 2012 r. powód złożył pozwanej pismo z żądaniem uregulowania w/w faktury, jako mianowany podwykonawca w związku z nieuregulowaniem faktury przez generalnego wykonawcę (...) Do pisma dołączono wykaz robót wykonanych przez firmę (...), datowany na dzień 5 października 2012 r., kolejno pismem z dnia 3 grudnia 2012 r. powód przesłał do pozwanej karty obmiary robót. W odpowiedzi, pismem z dnia 13 grudnia 2012 r., pozwana odmówiła zapłaty, podając za podstawę odpowiedzialność podwykonawcy za opóźnienia w realizacji(...)przez generalnego wykonawcę i podnosząc swe uprawnienie do podniesienia wobec H. zarzutów przysługujących generalnemu wykonawcy, jak i brak podstawy prawnej tj. rozliczenia (...) nr(...)mającego obejmować wykonane prace. Pozwana podniosła również, że na dzień wystawienia faktury trwało nadal ustalanie przez Inżyniera (...) po rozwiązaniu (...) wartości wszelkich kwot należnych wykonawcy za roboty wykonane zgodnie z umową w okresie jej trwania, co powodowało, że kwoty dla podwykonawcy nie zostały jeszcze potwierdzone. Powód następnie przyznał, że omyłkowo sądził, że (...) nr (...) zostało przez Inżyniera (...) wydane.

W związku z wypowiedzeniem umowy Inżynier (...) dokonał w dniu 14 lutego 2013 r. ostatecznej wyceny robót, dostaw i dokumentów wykonawcy, w wystąpieniu (...)_ (...) (...), stanowiącym jednocześnie zatwierdzenie robót. Zakres robót zawarty w wykazie dołączonym do faktury (...) został ostatecznie w całości uznany generalnemu wykonawcy przez Inżyniera (...)w wystąpieniu z dnia 14 lutego 2013 r.

Faktura (...) została wystawiona na kwotę 100 % wartości wynagrodzenia należnego generalnemu wykonawcy od inwestora i nie uwzględniała odpowiedniego procentu pomniejszenia do poziomu 89 %, wynikającego z umowy pomiędzy podwykonawcą a generalnym wykonawcą. Należności wynikające z faktury nie zostały zaspokojone przez generalnego wykonawcę, jak i inwestora.

W dniu 3 grudnia 2012 r. pozwana, w związku z trwającą wyceną na dzień rozwiązania (...)zwróciła się do powoda jako zatwierdzonego wykonawcy o podanie, czy wystawił wszystkie faktury z tytułu należności za prowadzone roboty wykonane zgodnie z warunkami zawartej umowy w okresie objętym od 1 czerwca do końca trwania okresu wypowiedzenia i czy należności stąd wynikające zostały zapłacone przez generalnego wykonawcę.

W dniu 19 grudnia 2012 r. powód wystawił Zakładowi (...) sp. z. o.o. trzy faktury VAT o nr (...).

Faktura nr (...) została wystawiona na kwotę 180.264,13 zł brutto za kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno- ściekowej aglomeracji w S. – roboty ogólnobudowlane na oczyszczalni ścieków. Do faktury dołączono protokół z dnia 3 grudnia 2012 r., podpisany przez powoda i generalnego wykonawcę, którego zakres wchodziła grupa robót wykonanych w niepełnym asortymencie. Inżynier (...)na mocy rozliczenia końcowego w oparciu o klauzulę (...) (...)w wystąpieniu z dnia 14 lutego 2013 r. skorygował wartość robót i ustalił wykonane prace objęte protokołem stanowiącym załącznik do faktury nr (...) z dnia 19 grudnia 2012 r. na kwotę 123.529,80 zł netto, co zostało ujęte w Tabeli (...)będącej załącznikiem do wystąpienia.

Faktura nr (...) za kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno- ściekowej aglomeracji w S. – roboty zabezpieczające i materiały pozostawione na oczyszczalni ścieków zgodnie z poleceniem Inżyniera (...)wystawiona została na kwotę 494.685,36 zł brutto. Do faktury dołączono protokół pt. Rozliczenie robót wykonanych na pisemne zlecenie Inżyniera (...)objętych(...) datowane na dzień 3 grudnia 2012 r. i podpisane przez powoda oraz generalnego wykonawcę.

Po wypowiedzeniu umowy, Inżynier (...) wydał na mocy klauzuli 15.2 (...) generalnemu wykonawcy (nie powodowi) polecenie zakończenia robót oraz zabezpieczenia ternu budowy w celu ochrony życia i mienia. Polecenie to (wykonane przez generalnego wykonawcę w znikomym zakresie) nie dotyczyło obowiązków podwykonawcy. Również umowa z dnia 12 maja 2011 r. zawarta pomiędzy powodem a Zakładem (...) nie przewidywała w harmonogramie rzeczowo – finansowym wykonania prac zabezpieczających i porządkowych po rozwiązaniu (...). W rozliczeniu dokonanym przez Inżyniera (...) w Tabeli nr(...), stanowiącej załącznik do wystąpienia z dnia 14 lutego 2013 r. Inżynier(...) uznał: zabezpieczenie folią budowlaną wykonanych ścian i fundamentów(...)– 142,20 zł netto i zabezpieczenie zbrojenia mleczkiem cementowym – 327,17 zł. Pozostałe pozycje uznane zostały jako nie wykonane przez generalnego wykonawcę, bądź jemu nienależne. Ponadto w protokole załączonym przez powoda do faktury nr (...) ujęto kwotę 90.028,24 zł netto za ogrodzenie terenu budowy, podczas gdy pozwana w związku z niewykonaniem polecenia Inżyniera (...) przez generalnego wykonawcę, we własnym zakresie i na własny koszt dokonała uzupełnienia brakującego ogrodzenia.

Faktura nr (...) za kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej aglomeracji w S. (obniżenie poziomu wód gruntowych – pompowanie wody na obiektach oczyszczalni ścieków) wystawiona została na kwotę 4.942.255,58 zł brutto. Do faktury załączono rozliczenie prac z dnia 19 grudnia 2012 r., podpisane przez powoda i generalnego wykonawcę. Obniżenie poziomu wód gruntowych w celu wykonania obiektów budowlanych na oczyszczalni ścieków w W. stanowiło obowiązek kontraktowy generalnego wykonawcy w zakresie określonym w umowie z inwestorem, a wykonanie prac przez powoda w zakresie objętym fakturą nr (...) nastąpiło na podstawie ustnego porozumienia pomiędzy nim a Z., którego treść nie została przedstawiona do akceptacji inwestora. Prace objęte fakturą VAT nr (...) nie były objęte umową z dnia 12 maja 2011 r.

Pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. adresowanym do powoda, Prezes spółki Z. stwierdził zasadność i wymagalność wystawionych przez H. faktur o nr (...). Jednocześnie generalny wykonawca poinformował, że nie posiada środków na uregulowanie należności.

W odpowiedzi na pismo pozwanej z dnia 3 grudnia 2012 r., pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. powód poinformował inwestora, że w dniu 19 grudnia 2012 r. wystawił generalnemu wykonawcy trzy faktury o nr (...) na łączną kwotę 5.617.205,07 zł. Jednocześnie powód oświadczył, że generalny wykonawca nadal nie uregulował należności wynikających z faktur (...). W dniu 22 lutego 2013 r. powód wezwał pozwaną na podstawie art. 6471 k.c. do zapłaty kwoty 7.786.392,02 zł, w terminie trzech dni od otrzymania pisma, wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wymagalności do dnia zapłaty tytułem zapłaty nieuregulowanych faktur: nr (...) z dnia 11 czerwca 2012 r. na kwotę 1.256.141,95 zł; nr (...) z dnia 15 października 2012 r. na kwotę 913.045,00 zł; nr (...) z dnia 19 grudnia 2012 r. na kwotę 494.685,36 zł; nr (...) z dnia 19 grudnia 2012 r. na kwotę 494.685,36 zł, nr (...) z dnia 19 grudnia 2012 r. na kwotę 4.942.255,58 zł. Pismo zawierało wezwanie do spełnienia świadczenia i wpłaty żądanej kwoty na konto R. Ł. – pełnomocnika powoda. Wezwanie do zapłaty wpłynęło do pozwanej w dniu 22 lutego 2013 r.

W odpowiedzi na przedsądowe wezwanie do zapłaty, pozwana pismem z dnia 15 marca 2013 r. odmówiła spełnienia świadczenia, w odniesieniu do należności wynikających z faktur nr (...) powołując się na wcześniej wyrażone stanowisko. Odnośnie pozostałych faktur z dnia 19 grudnia 2012 r. przedstawionych do zapłaty pozwana poinformowała, że dane w nich zawarte nie mają żadnego potwierdzenia w dokumentach Inżyniera(...)

Pismem z dnia 22 listopada 2013 r. Prokuratura Okręgowa w Zielonej Górze poinformowała pozwaną, że w ramach toczącego się postępowania w sprawie VI Ds. 11/13 przeciwko S. B. i innym podejrzanym o przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. i inne w dniu 22 kwietnia 2013 r. w Zakładzie (...) zabezpieczono m. in. faktury VAT objęte sporem, nadto te same faktury zatrzymano w Zakładzie (...) sp. z o.o. Z informacji przedstawionej pozwanej wynikało również, że do faktury o nr (...) złożona została faktura korygująca do kwoty 0 zł.

W dalszej części uzasadnienia wyroku, Sąd Okręgowy omówił kwestie dowodowe oraz szeroko przedstawił swoją argumentację. Wynikało z niej, że powództwo okazało się zasadne w tylko części, tj. co do kwoty 2.065.804,44 zł stanowiącej sumę należności z tytułu wynagrodzenia powoda za wykonanie robót budowlanych objętych fakturami VAT nr: (...), (...) i (...), każda w wysokości 89% wynagrodzenia przysługującego generalnemu wykonawcy od inwestora. Nie było podstaw, aby uznać odpowiedzialność kontraktową pozwanej co do wynagrodzenia powoda za prace nie objęte przedmiotem umowy podwykonawczej z dnia 12 maja 2011 r. (należności zawarte w fakturach VAT nr: (...) i (...)). Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia sąd ten wskazał art. 647 1 § 5 k.c., akcentując, że pozwana nie kwestionowała – co do zasady – swojej odpowiedzialności w oparciu o tenże przepis.

Apelację od powyższego wyroku wniosły obie strony. Powód domagał się:

1)  zmiany zaskarżonego wyroku w punkcie 2 i zasądzenie od powoda „dodatkowo

kwotę 5.720.587,58 z ustawowymi odsetkami od dnia 27 lutego 2013 r. do dnia zapłaty”,

2)  zmiany zaskarżonego wyroku w pkt. 3 przez zasądzenie „od pozwanego na rzecz powoda zwrot kosztów zastępstwa adwokackiego w pierwszej instancji w kwocie 7.200 zł”,

3)  zmiany zaskarżonego wyrok w punkcie 4 i 5 przez nakazanie ściągnięcia „od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Poznaniu kwotę 3.9783,26 zł

4)  obciążenie kosztami postępowania apelacyjnego w całości pozwanego i zasądzenie na rzecz powoda zwrot kosztów zastępstwa adwokackiego w instancji odwoławczej w kwocie 3.600 zł.

Autor apelacji podniósł przy tym następujące zarzuty:

1) niewyjaśnienie przez sąd okoliczności faktycznych sprawy poprzez :

- „oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy IX GC 304/13 Sądu Okręgowego w Poznaniu w szczególności z zawartych w tych aktach załączników do umowy o podwykonawstwo i określających zakres wynagrodzenia należnego generalnemu wykonawcy i powodowi oraz sposobu jego naliczenia, a także poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że prace odwodnieniowe były pracami koniecznymi do wykonania umowy (…)”,

- „nieprzeprowadzenie i nierozpoznanie wniosków dowodowych powoda zawartych w pozwie tj. dziennych raportów z okresu 01.07.2011 r. do 30.05.2012 r., rozliczeń robót wykonanych na pisemne polecenie inżyniera (...)objętych kontraktem z dnia 03.12.12 i 19.12.12, które to dowody wykazywały czynną akceptację pozwanego dla prac odwodnieniowych”,

2) sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego polegająca na:

- „przyjęciu, że umowa powoda z podwykonawcą nie została zawarta na piśmie i z tego tytułu jest nieważna (…)”,

- „przyjęciu, iż pozwany przez samą obecność na budowie nie znał zakresu prac wykonywanych przez powoda, że te prace wykraczają poza zakres umowy z dnia 12.05.2011 r, (…)”,

- „przyjęciu, że powód nie powołał jakichkolwiek twierdzeń na okoliczność znajomości przez pozwaną postanowień umowy ze (...), pomimo, że twierdzenia takie zostały formułowane w pozwie i piśmie procesowym stanowiącym replikę na odpowiedź na pozew”

- „przyjęciu, że powód może dochodzić od generalnego wykonawcy odszkodowania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (…)”,

- „ustaleniu, że powodowi należy się 89% wynagrodzenia należnego generalnemu wykonawcy, pomimo braku stosownych ustaleń w umowie o podwykonawstwo”,

3) naruszenie przepisów postępowania cywilnego tj. art. 233 k.p.c. poprzez:

- „naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny zeznań powoda na podstawie wyrwanej z kontekstu wypowiedzi, że jego umowa z generalnym wykonawcą o prace odwodnieniowe była ustna (…)”,

- „uznanie wbrew zasadzie logicznego rozumowania, że pozwany przez codzienną obecność na budowie i obserwację prac przez wykwalifikowanego specjalistę, który sporządzał dzienne raporty robót nie miał wiedzy o zakresie robót powoda”,

- „wobec nie wszechstronnego rozważenia sprawy poprzez pominięcie w rozważaniach raportów dziennych podpisywanych przez inżyniera kontraktu, rozliczeń dokonywanych w grudniu 2012, specyfikacji, kontraktu łączącego pozwanego z generalnym wykonawcą i innych dokumentów stanowiących integralną część umowy o podwykonawstwo”,

- „dowolne, sprzeczne z treścią umowy ustalenie, że wynagrodzenie powoda będzie umniejszone o 11% (…)”,

- „dowolne odmówienie wiary zeznaniom powoda, odnośnie sposobu naliczania wynagrodzenia”,

4) naruszeniu prawa materialnego tj. art. 410 § l w zw. z art. 405 k.c. „poprzez ich niezastosowanie, wobec ustaleń, że powód wykonał prace, na obiektach stanowiących własność pozwanego, na podstawie ustnej nieważnej umowy (zdaniem sądu), powodując bez podstawy prawnej powiększenie majątku powoda”,

Pozwana z kolei zaskarżyła wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu „w części uwzględniającej powództwo, tj. w zakresie punktu 1, 3 i 5 wyroku” wnosząc o:

1) „zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa powoda w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za pierwszą instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych”,

2) „zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu przed instancją odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych”, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi l instancji, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach procesu, w tym kosztach zastępstwa procesowego za instancję odwoławczą.

Zaskarżonemu wyrokowi pozwana zarzuciła:

1) sprzeczność istotnych ustaleń Sądu l instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania cywilnego, które miało wpływ na wynika sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. polegającego na braku wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, poprzez przyjęcie, że postępowanie prowadzone przez Prokuraturę Okręgową w Zielonej Górze Wydział VI ds. Przestępczości (...) (sygn. akt VI ds. 11/13) przeciwko S. B. dotyczy wyłącznie faktury nr (...), podczas gdy okoliczność taka nie wynika z dowodów złożonych do akt sprawy, a informacja taka została przekazana jedynie przez powoda, będącego oskarżonym w przedmiotowej sprawie;

2) naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji wniosku strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z ksiąg rachunkowych powoda oraz ksiąg rachunkowych Zakładu (...) sp. z o. o., znajdujących się w aktach sprawy VI Ds. 11/13, prowadzonej przez Prokuraturę Okręgową w Zielonej Górze Wydział VI d/s Przestępczości (...), złożonego w dniu 6 grudnia 2013 r., a to w związku z uznaniem, że przeprowadzenie powyższych dowodów miałoby odbyć się na okoliczności, które zostały już dostatecznie wyjaśnione;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c., polegającego na przyznaniu wiarygodności zeznaniom powoda w zakresie w jakim wyjaśniał, że nie uzyskał on wynagrodzenia od generalnego wykonawcy oraz polegającego na przyznaniu wiarygodności pisemnym oświadczeniom składanym przez przedstawiciela generalnego wykonawcy, tj. Zakładu (...) sp. z o. o., w zakresie jakim wyjaśniał, że powód nie uzyskał od generalnego wykonawcy należności za wykonanie prac budowlanych w ramach realizacji inwestycji „Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej dla aglomeracji S.”, podczas gdy okoliczność ta budzi wątpliwości w świetle materiału dowodowego zebranego w sprawie,

4) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647(1) k.c.), poprzez przyjęcie, że zarzut potrącenia kar umownych, jako oparty na zarzucie nienależytego wykonania umowy przez podwykonawcę, jest zarzutem osobistym wykonawcy umowy, na który pozwany nie może się powoływać w niniejszym postępowaniu;

5) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647(1) k.c.) poprzez nieuwzględnienie zarzutu uznania długu przez wykonawcę (i faktycznego zwolnienia powoda z długu wzajemnego);

6) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (art. 371 k.c. w zw. z art. 647(1) k.c.) poprzez przyjęcie, że zaniechanie podniesienia przez wykonawcę robót budowlanych zarzutów potrącenia (z tytułu długu wzajemnego wynikającego z kar umownych) - uznania roszczenia podwykonawcy, nie stanowi działania lub zaniechania, o którym mowa w art. 371 k.c., ponieważ nie pogarsza (a jedynie nie polepsza) sytuacji prawnej pozwanego, a także, że uwzględnienie zarzutów pozwanego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia swobody decydowana przez wykonawcę o przysługujących mu roszczeniach,

7) naruszenie przepisów postępowania (art. 227 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c.) poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych (dowodów z opinii biegłych, dokumentów oraz zeznań świadków) zmierzających do wykazania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. wykazania nienależytego wykonania umowy przez powoda.

Ponadto pozwana wniosła o:

- przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do apelacji,

- „zwrócenie się przez Sąd Apelacyjny do Sądu Najwyższego na podstawie art. 390 k.p.c. z następującymi pytaniami prawnymi:

a) czy inwestor odpowiedzialny solidarnie na podstawie art. 647 ¹ k.c. za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy może powołać się na zarzuty nienależytego wykonania umowy łączącej wykonawcę z podwykonawcą i oparte na treści tej umowy (czy są to zarzuty wspólne w rozumieniu art. 375 § 1 k.c.) ?,

b) czy w świetle art. 371 k.c. zaniechanie przez wykonawcę podniesienia zarzutu nienależytego wykonania umowy (dokonanie zrzeczenia się roszczenia, uznanie długu) pozbawia inwestora możliwości powołania się na te zarzuty ?”,

- zawieszenie postępowania na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 i 4 k.p.c. „do czasu rozstrzygnięcia postępowania karnego przeciwko powodowi S. B., toczącego się obecnie w Prokuraturze Okręgowej w Zielonej Górze (sygn. akt VI ds. 11/13), do czasu rozstrzygnięcia postępowania karnego w sprawie wszczętej na skutek zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 273 kk., złożonego do Prokuratury Rejonowej w Krakowie i do czasu rozstrzygnięcia postępowania cywilnego toczącego się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu w sprawie z powództwa Gminy S. przeciwko Zakładowi (...) sp. z o. o. w upadłości likwidacyjnej o zapłatę kar umownych (IX GC 304/13).”

Strony wniosły od oddalenie apelacji przeciwnych.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Obie apelacje nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd odwoławczy podziela ustalenia faktyczne poczynione przez sąd I instancji i tym samym przyjmuje je za własne.

Na wstępie wypada odnieść się do wniosków procesowych wniesionych w toku postepowania apelacyjnego przed sądem II instancji. Brak było w przedmiotowej sprawie podstaw do przedstawienia Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego w związku ze stosowaniem art. 375 § 1 k.c. na tle przepisu z art. 647 ¹ k.c. Tylko bowiem poważne wątpliwości sądu związku z rozpoznawanym środkiem odwoławczym mogłyby uzasadniać przedstawienie Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego. W przedmiotowej sprawie poważnych wątpliwości co do stosowania wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego nie było. Brak było także podstaw do zawieszenia postępowania odwoławczego w uwagi na inne toczące się postępowania karne czy cywilne, bowiem rozstrzygnięcia w tychże sprawach nie miałyby bezpośredniego wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Z dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego nie wynikało, aby postępowaniem karnym były objęte były zarzuty związane z prawidłowością wystawienia faktur w oparciu o które powód dochodzi swoich roszczeń. Nie ma też wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wynik sprawy cywilnej toczącej się w Sądzie Okręgowym w Poznaniu z powództwa pozwanej gminy przeciwko spółce (...) w upadłości o kary umowne.

Uwagi ogólne.

Podstawą prawną powództwa stanowił art. 647 ¹ § 5 k.c. z którego wynika, że „Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę”. Zauważyć trzeba, że umowa o podwykonawstwo, choć powiązana z umową zawartą pomiędzy inwestorem a wykonawcą, kreuje odrębny stosunek zobowiązaniowy. Sytuację prawną podwykonawcy wyznacza przede wszystkim treść umowy zawartej z wykonawcą. Odpowiedzialność inwestora, powstała w następstwie wyrażenia przez niego zgody na zawarcie umowy podwykonawczej, ma charakter dodatkowej gwarancji uzyskania wynagrodzenia przez podwykonawcę. Zabezpieczeniem interesów inwestora jest jego wiedza o przedmiocie i potrzebach realizacyjnych inwestycji. Odpowiedzialność inwestora wobec wykonawcy wynika z zawartej umowy o roboty budowlane i ta umowa określa zakres tej odpowiedzialności, natomiast odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców wynika z ustawy i ma charakter gwarancyjny. Jej ramy określa umowa wykonawcy z podwykonawcą, a nie zakres odpowiedzialności inwestora wobec wykonawcy.

Bezspornym było, że w dniu 5 maja 2011 r. pozwana gmina wyraziła zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane przez generalnego wykonawcę z powodem. Zatem za wykonanie robót przez podwykonawcę - w zakresie wynikającym z umowy – solidarną odpowiedzialność ponosili generalny wykonawca oraz inwestor. Zgoda inwestora i wykonawcy na zawarcie przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą ma bowiem znaczenie dla powstania odpowiedzialności solidarnej za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej z powodem, o rzeczowym zakresie jak w harmonogramie do niej załączonym. Nie było zatem przeszkód by stwierdzić jej odpowiedzialność co do zasady za zapłatę należnego powodowi wynagrodzenia w oparciu o art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. za prace wykonane w ramach umowy z dnia 12 maja 2011 r. a które objęte były fakturami (...) (ta ostatnia w części). Niemniej jednak nie można było uznać zasadności roszczenia powoda w wielkościach wynikających z faktur (...). Jak zasadnie stwierdził to sąd I instancji, w protokole odbioru za okres od marca do grudnia 2012 r. wynagrodzenie podwykonawcy określono w wysokości 90% przysługującego generalnemu wykonawcy od inwestora (k. 766), a w złożonych zeznaniach na rozprawie w dniu 31 stycznia 2014 r. powód wskazał, że Zakład (...) w związku z tym, że nie prowadził całościowej obsługi technicznej umowy, do czego był zobowiązany, doliczył do wynagrodzenia powoda dodatkowo 1 % i dlatego faktury były wystawiane wcześniej na 90% a nie na umówione 89%. Stąd należało uznać, że intencją stron umowy podwykonawczej i wobec nieudowodnienia przez powoda swych twierdzeń w odmienny sposób, było aby powód za wykonane roboty budowlane otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 89% tego, co przysługiwało generalnemu wykonawcy. Dotyczyło to również faktur o nr (...). Skoro intencją powoda i Z. było, by powód otrzymywał 89% wynagrodzenia należnego za dane prace Z. od pozwanej, to w sytuacji wypowiedzenia (...), należało przyjąć, iż za prace wykonane przez powoda na rzecz Z. należało się każdorazowo wynagrodzenie w kwocie 89% wartości prac określonych w umowie między Z. a pozwaną. Zatem wartość z faktury (...) w zakresie 123.529,80 zł netto jako będącą uznaną przez pełnomocnika powoda wartością prac w ramach stosunku pozwanej i Z. winna podlegać obniżeniu o 11%. Dotyczyło to także faktury VAT (...), która wystawiona była już po rozwiązaniu (...) a nie zawierała powyższego zmniejszenia jej wartości. Sąd Okręgowy trafnie więc uznał za zasadne roszczenie powoda z tytułu odpowiedzialności solidarnej - o której mowa w art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. - za zapłatę należnego mu od generalnego wykonawcy wynagrodzenia objętego fakturami VAT o nr (...) w kwocie 1.117.966,33 zł (1.256.141,95 x 89%), nr (...) w kwocie 812.610,05 zł (913.045 x 89%) i nr (...) w kwocie 135.228,06 zł (123.529,80 zł netto x 1,23 x 0,89). Łączną wartość wynagrodzenia należnego powodowi od pozwanej, wynoszącą się kwotą 2.065.804,44 zł. Nie budziło też wątpliwości rozstrzygnięcie w zakresie należnych odsetek ustawowych, które zasądzone zostały od dnia 27 lutego 2013 r. do dnia zapłaty, tj. od dnia wezwania do spełnienia świadczenia (k. 100).

W pozostałym zakresie Sąd Okręgowy roszczenia powoda wynikające z faktur VAT nr (...) wystawionymi przez powoda generalnemu wykonawcy zasadnie nie uwzględnił. Brak bowiem było podstaw do przyjęcia solidarnej odpowiedzialności pozwanej w tym zakresie. Należności z wymienionych wyżej faktur dotyczyły bowiem rozliczenia wykonanych przez powoda robót zabezpieczających po rozwiązaniu (...) i prac odwadniających realizowanych w trakcie budowy obiektu oczyszczalni ścieków w W.. Powód w piśmie z dnia 11 lipca 2013 r., stanowiącym replikę na odpowiedź na pozew, potwierdził fakt, iż zarówno prace zabezpieczające (z faktury (...)) jak i odwodnieniowe (z faktury (...)), nie były objęte umową z dnia 12 maja 2011 r. Powód nietrafnie sugerował, że skoro pozwana gmina wiedziała o nich to ponosi za nie odpowiedzialność na postawie art. 647 ¹ k.c. (k. 2242). Obowiązek ustalenia w umowie inwestora z generalnym wykonawcą rzeczowego zakresu robót, które wykonawca będzie wykonywał za pomocą wykonawcy (art. 647 ¹ § 1 k.c.), nie przekłada się bowiem wprost na wiedzę inwestora o istotnych warunkach umowy z podwykonawcą, która rodziłaby jego solidarną odpowiedzialność. O dorozumianej zgodzie inwestora (a zarazem jego solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą) może być mowa jedynie w sytuacji, gdy inwestor faktycznie ma świadomość i wiedzę warunków podwykonawstwa, w tym szczególnie podmiotowo i przedmiotowo istotnych postanowień łączącej wykonawcę z podwykonawcą relacji prawnej, zwłaszcza zakresu podwykonawstwa, rodzaju zleconych prac oraz należnego wynagrodzenia.

Kwestie te szczegółowo i wyjątkowo obszernie omówił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd I instancji i nie ma potrzeby w tym miejscu argumentacji tej ponownie przywoływać. Wypada zatem odnieść się do zarzutów obu apelacji.

Co do apelacji powoda. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut niewyjaśnienia okoliczności faktycznych przez „oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy IX GC 304/13 Sądu Okręgowego w Poznaniu (…)”. Sąd I instancji oddalił wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z powyższych akt Sądu Okręgowego IX GC 304/13/16 na okoliczności wskazane w piśmie datowanym na 11 lipca 2013 r. ( (...)), tj. na okoliczność prawidłowego i terminowego wykonania robót budowlanych. Nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu „z akt”, w sytuacji, powód nie wskazał konkretnych dokumentów, z których przeprowadzenia dowodu się domagał. Spór co do terminowości wykonania robót toczy się między pozwaną o generalnym wykonawcą i nie ma bezpośredniego związku z dochodzonym roszczeniem. Nie było też podstaw do przeprowadzenia dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach IX GC 304/13 Sądu Okręgowego w Poznaniu na okoliczność zakresu wynagrodzenia należnego generalnemu wykonawcy i powodowi oraz sposobu jego naliczenia. Ów sposób naliczania wynagrodzenia wynikał zresztą wprost z zeznań samego powoda, co czyniło zbytecznym prowadzenie dowodów na tę okoliczność (por. k. 2528). Podobnie rzecz się miała z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii zespołu biegłych na okoliczność, wpływu opóźnienia w przekazaniu terenu budowy na terminowe zakończenie robót, warunków „gruntowodnych” i wpływu błędów projektowych na terminowość tych robót oraz na okoliczność „prawidłowości” wykonania robót budowlanych (k. 2239). Dodać trzeba, że bezspornym było, że roboty te w istocie zostały wykonane przez podwykonawcę. Nie zasługiwał też zarzut dotyczący nierozpoznania wniosków dowodowych powoda zawartych w pozwie tj. dziennych raportów z okresu 01.07.2011 r. do 30.05.2012 r., rozliczeń robót wykonanych na pisemne polecenie inżyniera kontraktu objętych kontraktem z dnia 03.12.12 i 19.12.12, które to dowody wykazywały czynną akceptację pozwanego dla prac odwodnieniowych. Wypada w tym miejscu zauważyć, że powód na rozprawie w dniu 6 grudnia 2013 r. sam przyznał, że roboty związane z odprowadzaniem wody naciekającej na budowanym obiekcie nie wchodziły w zakres umowy podwykonawczej, a przyczyną ich wykonywania przez H. była ustna umowa zawarta w tym zakresie z generalnym wykonawcą. Dodał nadto, że wynagrodzenie z tego tytułu nie wchodziło w zakres wynagrodzenia ryczałtowego uzgodnionego w umowie podwykonawczej (k. 2425). Pozwany nie kwestionował, że powód prace te wykonywał przyjmując jednak, że nie ponosi w tym zakresie solidarnej odpowiedzialności. Zgoda inwestora, wyrażona w sposób dorozumiany na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą - na co powoływał się powód - jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia, decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi (tak też m. in.: wyrok SA w Poznaniu z 5 września 2013 r., I ACa 567/13, LEX 1381492). Inwestor nie musi znać treści całej umowy, ale jego znajomość dotyczyć musi istotnych postanowień umowy podwykonawczej. Ta właśnie umowa decyduje bowiem o zakresie jego odpowiedzialności. Nawet, gdyby przyjąć, że inwestor w oparciu o dzienne raporty wiedział, iż prace wykazane w tych raportach wykonywał powód a nawet przyjąć można, że wiedział, to w toku postępowania nie wykazano, aby znał on treść istotnych elementów umowy ustnej powoda z generalnym wykonawcą, w szczególności na przykład w kwestii wynagrodzenia. Z tego zatem względu dowód ten był zbyteczny.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego” przez przyjęcie, że:

- „umowa powoda z podwykonawcą nie została zawarta na piśmie i z tego tytułu jest nieważna (…)”,

- „pozwany przez samą obecność na budowie nie znał zakresu prac wykonywanych przez powoda, że te prace wykraczają poza zakres umowy z dnia 12.05.2011 r, (…)”,

- „powód nie powołał jakichkolwiek twierdzeń na okoliczność znajomości przez pozwaną postanowień umowy ze (...)

- „powód może dochodzić od generalnego wykonawcy odszkodowania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (…)”,

- „powodowi należy się 89% wynagrodzenia należnego generalnemu wykonawcy, pomimo braku stosownych ustaleń w umowie o podwykonawstwo”.

Treść umowy podwykonawczej nie potwierdza, aby roboty objęte fakturami (...) były wykonywane w ramach tejże umowy. Nadto – o czym już wspomniano – powód przyznał wprost, że prace te wykonywał na podstawie ustnej umowy z generalnym wykonawcą. Umowa ta zatem nie była zwarta na piśmie a jej istotne elementy ( essentiale negoti) nie były znane inwestorowi. Jak już wspomniano sama obecność na budowie przedstawicieli pozwanego nie przesądza o tym, aby inwestor znał istotne postanowienia umowy ustnej i tym samym, by można było przyjąć, że ponosi on solidarną odpowiedzialność z generalnym wykonawcą ( spółka (...)).

Nie było także podstaw do uwzględnienia powództwa w całości w oparciu o przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 i nast. k.c.). Dla powstania roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia konieczne jest, by uzyskanie korzyści nastąpiło bez podstawy prawnej. Generalny wykonawca wykonywał prace budowlane w oparciu o umowę z inwestorem. Ten pierwszy natomiast - w związku z koniecznością zakończenia prac – zlecił ustnie powodowi wykonanie określonych prac końcowych. Tak więc wykonane prace miały zakotwiczenie w mowie z generalnym wykonawcą. Podwykonawca ma zatem roszczenie do generalnego wykonawcy a w razie jego upadłości może swoje roszczenia skierować do masy upadłości. Skoro w przedmiotowej sprawie nie wykazano, aby zaszły przesłanki do solidarnej odpowiedzialności inwestora względem podwykonawcy to nie sposób przyjąć, aby można było uwzględnić powództwo (w zakresie oddalonym) w oparciu o przepisy z art. 405 k.c. i nast. Przyjmuje się, że przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu mają w zasadzie charakter posiłkowy i mogą stanowić podstawę do odzyskania doznanego uszczerbku majątkowego tylko wówczas, gdy nie ma innego środka lub gdy inne środki połączone są z większymi trudnościami. Marginalnie tylko wypada zauważyć, że powód tych kwestii nie wykazywał jak i zresztą nie wykazywał występowanie przesłanek bezpodstawnego wzbogacenia, w szczególności wzbogacenie jednego podmiotu i zubożenie drugiego podmiotu oraz związku między jednym a drugim.

Wysokość wynagrodzenia powoda ustalono z generalnym wykonawcą, w ten sposób, że powodowi należne będzie 89% wynagrodzenia należnego generalnemu wykonawcy. Wynikało to niezbicie z zeznań świadków A. G., K. S., D. G. a także samego powoda. Ten ostatni zeznał wprost, że „Wartość wynagrodzenia określonego w umowie między mną a Z.-em miało stanowić 89% wynagrodzenia określonego w umowie miedzy Z.-em a inwestorem” (k. 2528). Pomniejszenia wynagrodzenia powoda w stosunku do wynagrodzenia generalnego wykonawcy, w wystawianych fakturach VAT potwierdzały powołane przez sąd I instancji dokumenty, w szczególności rozliczenie dla faktury (...) (k. 92) oraz protokół odbioru robót za marzec – grudzień 2001 r. (k. 766). Tym samym kwestionowana w apelacji okoliczność wysokości wynagrodzenia powoda miała potwierdzenie w dokumentach. Skoro tak to zarzut jakoby obniżone wynagrodzenie do 89% nie wynikał z pisemnej umowy nie był zasadny. Można bowiem przyjąć, że strony poprzez dokumenty w istocie zmieniły swoją pierwotną pisemną umowę. Owa wysokość wynagrodzenia została zresztą przyznana przez powoda, co czyni przedmiotowy zarzut nie przekonywujący.

Innych zarzutów powód nie podnosił. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze powyższą argumentację, apelacja powoda jako bezzasadna podlegała oddaleniu (art. 385 k.p.c.).

Co do apelacji pozwanej gminy. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący sprzeczności „istotnych ustaleń Sądu l instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania cywilnego, które miało wpływ na wynika sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. polegającego na braku wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, poprzez przyjęcie, że postępowanie prowadzone przez Prokuraturę Okręgową w Zielonej Górze Wydział VI Ds. Przestępczości (...) (…) przeciwko S. B. dotyczy wyłącznie faktury nr (...) (…)”.

Zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w tym przepisie sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie „wszechstronnego rozważenia zebranego materiału”. Lektura akt sprawy, w tym w szczególności uzasadnienia zaskarżonego wyroku, pozwala przyjąć, iż sąd I instancji nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. Sąd ten bowiem wziął pod uwagę cały zaoferowany przez strony materiał dowodowy i właściwie – zgodnie z treścią art. 233 § 1 k.p.c. – go ocenił. Zauważyć wypada, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Tylko to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej niż przyjął sąd wadze poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. Sytuacja taka w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła, a zatem – jak już wskazano – zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów nie zasługiwał na uwzględnienie. Podzielić należało stanowisko sądu I instancji co do oddalenia wniosku dowodowego z akta sprawy karnej. Niewątpliwie pozwana nie wykazała, aby w aktach tych znajdowały się dokumenty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy a nawet na dokumenty takie się nie powoływała. Zgłoszony w tej mierze wniosek pozwanej wynikał z powzięcia „wątpliwości”, czy aby należności które dochodzi w niniejszej sprawia powód – nie zostały zaspokojone. Z tego względu wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów i „innych dowodów” znajdujących się w akrach o sygnaturze VI Ds. 11/13 (k. 524). Niewątpliwie zatem wniosek nie wskazywał o jakie to konkretnie dokumenty chodzi a samo sformułowanie wniosku dowodowego w sposób wyjątkowo ogólny wskazywał, że w istocie autor tego wniosku zmierzał do poszukiwania tą drogą określonych dowodów. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut był nietrafny.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia „przepisów postępowania, a mianowicie art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd l instancji wniosku strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z ksiąg rachunkowych powoda oraz ksiąg rachunkowych Zakładu (...) sp. z o. o., znajdujących się w aktach sprawy VI Ds. 11/13, prowadzonej przez Prokuraturę Okręgową w Zielonej Górze (…)”.

Wniosek powyższy został złożony przez pozwaną w piśmie procesowym z dnia 4 grudnia 2013 r. (k. 2418). Wskazane okoliczności niewątpliwie zostały wykazane w inny sposób, bądź nie były sporne. Nie trzeba zatem było prowadzić dowodu z tych akt, bowiem sąd I instancji ustalił, że powód wystawił w istocie fakturę korygującą „0” do faktur nr (...). Pozwany został poinformowany przez Prokuraturę pismem z dnia 22 listopada 2013 r., jakie faktury wystawione przez powoda zostały zatrzymane w trakcie czynności śledztwa, wyjaśnieniu uległa również – o czym już wspomniano - kwestia korekty zerującej faktury (...). Powołane przez pozwanego postępowanie - jak trafnie zauważył to sąd I instancji - nadal dotyczy tylko jednej faktury ( (...)) i w świetle konsekwentnej postawy powoda, od dnia 22 lutego 2013 r. (zatem zaraz po ostatecznym ustaleniu przez Inżyniera(...)wyceny robót) wzywającego do zapłaty inwestora z tytułu jego solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania generalnego wykonawcy, jak i wiarygodnych oświadczeń Zakładu (...) o braku uregulowania należności, brak było podstawy, aby kwestionować dalsze operacje finansowe powoda, w tym dotyczące faktur objętych niniejszym sporem. Jak się wydaje, pozwana usiłowała tą drogą wykazać w istocie, że zapłaciła generalnemu wykonawcy za całość wykonanych przez powoda robót uznając zapewne, że to zwalnia ją od odpowiedzialności solidarnej wobec podwykonawcy. Pomijając już to, że jeżeli w istocie tak było, że pozwana zapłaciła wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy to mogła przecież w oparciu o własną dokumentację finansowo-księgową wykazać stosowne wypłaty. Powód przedstawił w niniejszej sprawie faktury, które w jego ocenie nie zostały zapłacone oraz przedłożył oświadczenie generalnego wykonawcy, że ta nie zapłaciła mu wynagrodzenia wskazując zarazem przyczynę takiego stanu rzeczy (brak zapłaty ze strony inwestora – poznanej). Odpowiedzialność inwestora wobec wykonawcy wynika z zawartej umowy o roboty budowlane i ta umowa określa zakres tej odpowiedzialności, natomiast odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców wynika z ustawy, ma charakter gwarancyjny, a jej ramy określa umowa wykonawcy z podwykonawcą, a nie zakres odpowiedzialności inwestora wobec wykonawcy. W konsekwencji zapłata generalnemu wykonawcy wynagrodzenia nie wyłącza odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. Mając na uwadze powyższe, podzielić należało stanowisko sądu I instancji co do oddalenia wniosku dowodowego w omawianym zakresie.

Chybiony okazał się również zarzut „naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c., polegającego na przyznaniu wiarygodności zeznaniom powoda w zakresie w jakim wyjaśniał, że nie uzyskał on wynagrodzenia od generalnego wykonawcy oraz polegającego na przyznaniu wiarygodności pisemnym oświadczeniom składanym przez przedstawiciela generalnego wykonawcy, tj. Zakładu (...) sp. z o. o., w zakresie jakim wyjaśniał, że powód nie uzyskał od generalnego wykonawcy należności za wykonanie prac budowlanych w ramach realizacji inwestycji (…)”. Nie było żadnych podstaw, aby kwestionować twierdzenia powoda czy też wiarygodność oświadczenia generalnego wykonawcy, że nie zapłacił powodowi wynagrodzenia z uwagi na brak uzyskania zapłaty od inwestora (k. 99).

Nietrafny był również zarzut naruszenia „prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647 ¹ k.c., poprzez przyjęcie, że „zarzut potrącenia kar umownych, jako oparty na zarzucie nienależytego wykonania umowy przez podwykonawcę, jest zarzutem osobistym wykonawcy umowy, na który pozwany nie może się powoływać w niniejszym postępowaniu”. Przepis art. 647 ¹ § 5 k.c. statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci odpowiedzialności ex lege za cudzy dług. Zgodnie z art. 375 § 1 k.c. inwestor jako dłużnik solidarny, którego podwykonawca wezwał do zapłaty wynagrodzenia na podstawie umowy z wykonawcą, może podnieść jedynie te zarzuty, które przysługują mu osobiście względem podwykonawcy (a takim nie są tu roszczenia z tytułu potrącenia kar umownych) lub też zarzuty, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Marginalnie jedynie można zasygnalizować, że skuteczności zarzutu potrącenia w przedmiotowej sprawie pozwana zresztą nie wykazała.

Podobnie rzecz się przedstawiała, jeśli chodzi o zarzut „naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647 ¹ k.c.) poprzez nieuwzględnienie zarzutu uznania długu przez wykonawcę (…)”. Głębsze wywody w tym zakresie są jednak zbyteczne, skoro nie wykazano, aby generalny wykonawca dokonał uznania długu poprzez – jak wskazuje apelujący – rezygnacje z zarzutu potrącenia (por. uzasadnienie apelacji – k.2631v). To, że generalny wykonawca nie dochodził od powoda kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót mimo, iż takiego rodzaju uprawnienie mu przysługiwało w oparciu o umowę o podwykonawstwo, nie może działać na korzyść pozwanej, co zresztą sąd I instancji szeroko uzasadnił. Uprawnienie do naliczenia kary umownej z związku z niewykonaniem umowy w terminie jest przywilejem strony kontraktu. Zatem to współdłużnik solidarny ( spółka (...)) decydować mógł jedynie o tym, czy skorzystać z tego zarzutu osobistego – gdyż dotyczącego jego relacji z powodem.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 227 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c.) poprzez „bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych:, tj. dowodów z opinii biegłych, dokumentów oraz zeznań świadków zmierzających do wykazania nienależytego wykonania umowy przez powoda (tj. nieterminowego).

Na rozprawie w dniu 31 stycznia 2014 r. Sąd Okręgowy oddalił w pozostałym zakresie wnioski dowodowe m. in. pozwanej gminy. Zawnioskowani świadkowie mieli zeznawać generalnie na okoliczność właściwego wykonania przedmiotu umowy z dnia 12 maja 2011 r. Z uwagi na brak możliwości powoływania się przez pozwaną na zarzuty osobiste generalnego wykonawcy przysługujące mu wobec powoda (art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c.) za nieistotne dla sprawy okazać się musiały wszelkie kwestie związane z oceną terminowości wykonania umowy podwykonawczej. Z tego też względu Sąd I instancji oddalił wniosek pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu robót budowlanych na okoliczność zakresu prac wykonanych przez powoda zgodnie z umową podwykonawczą z dnia 12 maja 2011 r. uznając – co wynikało z uzasadnienia wyroku - że kwestia ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Pogląd ten wypada podzielić. Niejako dodatkowo można jedynie zauważyć, ze ów zakres prac budowanych wykonywanych przez powoda wynikał z załączonej dokumentacji.

Powszechnie przyjmuje się, że zarzuty osobiste dłużnika solidarnego w stosunku do wierzyciela mogą dotyczyć osoby tego dłużnika lub wynikać z określonego stosunku tego dłużnika do wierzyciela. Do pierwszej grupy zalicza się zarzut braku zdolności do czynności prawnych, wady oświadczenia woli, sfałszowanie podpisu, do drugiej - zarzut zwolnienia z długu, przejęcia długu, dokonania przelewu wierzytelności, potrącenia własnej wierzytelności, odnowienia, odroczenia terminu świadczenia, rozłożenia świadczenia na raty, zrzeczenia się solidarności, przedawnienia, nieziszczenia się warunku zawieszającego lub ziszczenia się warunku rozwiązującego, jeśli warunek zastrzeżono w stosunku do danego dłużnika. Okoliczności na które mieli zaznawać świadkowie pozwanej nie mieściły się kategorii zarzutów osobistych. Drugą grupę zarzutów służących każdemu z dłużników solidarnych stanowią zarzuty, które ze względu na sposób powstania lub treść stosunku zobowiązaniowego są wspólne wszystkim dłużnikom. Wspólny może być tylko taki zarzut, który potencjalnie przysługuje wszystkim dłużnikom. Przykładem zarzutu wspólnego ze względu na sposób powstania stosunku zobowiązaniowego jest zarzut nieważności czynności prawnej będącej źródłem solidarności. Zarzutem wspólnym ze względu na treść stosunku zobowiązaniowego jest w szczególności zarzut wygaśnięcia zobowiązania. Biorąc zatem pod uwagę powyższe rozważania, również i ten zarzut był nietrafny, Jak wspomniano powyżej, wobec bezskuteczności podnoszonego przez pozwaną zarzutu z art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c., Sąd I instancji zwolniony był z obowiązku badania nie tylko, czy wykonanie przedmiotu umowy przez podwykonawcę nastąpiło w terminach przewidzianych umową z dnia 12 maja 2011 r., ale również wszelkich okoliczności mających powodować ewentualne opóźnienia.

Skoro podniesione zarzuty odwoławcze okazały się nieuzasadnione, apelacja pozwanej podlegała oddaleniu (art. 385 k.p.c.).

Z uwagi na ostateczny wynik sprawy, sąd apelacyjny w oparciu o przepis z art. 100 k.p.c. zniósł wzajemnie koszty postępowania odwoławczego.

SSA B. Wysocki SSA P. Górecki SSO M. Garcia Fernandez