Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 maja 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu – I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia Maciej Rozpędowski

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2024 r.

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż.

przeciwko Zarządcy Sukcesyjnemu przedsiębiorstwa (...) – Zakład (...) w spadku”

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego Zarządcy Sukcesyjnemu przedsiębiorstwa (...) – Zakład (...) w spadku”

przeciwko (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt IX GC 462/21 z dnia 27 stycznia 2022 r.

1.zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w punkcie 1. w miejsce kwoty 77 070,59 zł zasądza kwotę 71 070,59 zł ( siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemdziesiąt złotych i pięćdziesiąt dziewięć groszy),

- w punkcie 2. w miejsce kwoty 13 398,20 zł zasądza kwotę 11 750,34 zł,

2. oddala apelację w pozostałym zakresie,

3.zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 5 793,68 zł z tytułu zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Maciej Rozpędowski

I AGa 96/22

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2022 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu w sprawie z powództwa głównego (...) spółki z o.o. z siedzibą w Ż. przeciwko Zarządcy Sukcesyjnemu przedsiębiorstwa (...) w spadku” o zapłatę oraz z pozwu wzajemnego Zarządcy Sukcesyjnego przedsiębiorstwa (...) w spadku” przeciwko (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ż., w sprawie z powództwa głównego zasądził od Zarządcy Sukcesyjnego przedsiębiorstwa (...) w spadku” na rzecz (...)spólki z o.o. z siedzibą w Ż. kwotę 77.070,59 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 28 czerwca 2016 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu w sprawie z powództwa głównego zasądził od Zarządcy Sukcesyjnego przedsiębiorstwa (...) w spadku” na rzecz (...) spółki z o.o. z siedzibą w Ż. kwotę 13.398,20 zł, w tym kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, oddalił powództwo wzajemne oraz tytułem zwrotu kosztów procesu w sprawie z powództwa wzajemnego zasądza od Zarządcy Sukcesyjnego przedsiębiorstwa (...) w spadku” na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ż. kwotę 2.417 zł, w tym kwotę 2.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego były następujące ustalenia i rozważania:

Pozwem z 22 września 2016 r. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ż. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego M. K. (1) kwoty 77.070,59 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od 28.6.2016 r. do dnia zapłaty i kosztami postępowania. Uzasadniając pozew, powódka wskazała, że na żądaną kwotę składa się kara umowna za opóźnienie w wykonaniu przez pozwanego umowy o roboty budowalne, nadto kara umowa za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy oraz odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy i zwrot kosztów usunięcia wad.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na swą rzecz kosztów procesu.

Pismem z 4 listopada 2016 r. M. K. (1) wniósł pozew wzajemny, domagając się zasądzenia od (...) Sp. z o.o. na swą rzecz 34.956,82 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od wskazanych kwot oraz obciążenia pozwanej wzajemnie kosztami postępowania. Podstawę roszczenia wzajemnego M. K. (1) wywodził z tytułu wynagrodzenia za wykonanie przez siebie robót elewacyjnych na budynku usługowo - mieszkaniowym przy ul. (...) w Ż..

W odpowiedzi na pozew wzajemny (...) Sp. z o.o. wniosła o jego oddalenie w całości i o zasądzenie od M. K. (1) na swą rzecz kosztów procesu wywołanego pozwem wzajemnym.

Ze względu na śmierć M. K. (1) postanowieniem z 3 czerwca 2020 r. Sąd I instancji na podstawie art. 174 § 1 pkt 1 kpc zawiesił postępowanie. W dniu 1 czerwca 2021 r. doszło do podjęcia zawieszonego postępowania z udziałem po stronie pozwanej zarządcy sukcesyjnego przedsiębiorstwa (...) w spadku” .

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ż. prowadzi działalność w zakresie robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków. Przedmiotem działalności gospodarczej M. K. (1) (którą prowadził pod nazwą M. K. (1) Zakład (...)) była również realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków.

Na działce nr (...) w Ż. przy ul. (...) prowadza była budowa budynku usługowo - mieszkalnego. Inwestorem tej budowy była spółka cywilna (...) s.c. (...), J. J. (1). Generalnym Wykonawcą była zaś spółka (...) Sp. z o.o.

W Dzienniku Budowy dotyczącym wskazanej inwestycji jako Inspektor Nadzoru 18 marca 2015 r. został wpisany P. M..

W dniu 19 października 2015 r. (...) Sp. z o.o. jako Generalny Wykonawca i M. K. (1) jako Podwykonawca zawarli umowę nr (...) o roboty budowlane. Podwykonawca przyjął do wykonania roboty polegające na kompleksowym wykonaniu elewacji frontowej, zachodniej i północnej od poziomu tarasu w górę w systemie (...), w ramach zadania polegającego na budowie budynku usługowo-mieszkalnego w Ż. przy ul. (...) dz. nr (...) W §1 Umowy wskazano, że w zakres tych robót wchodzi: zagruntowanie ścian preparatem gruntującym z zabezpieczeniem stolarki okiennej; przyklejenie płyt styropianowych elewacyjnych; osadzenie parapetów okiennych blaszanych dostarczonych przez Generalnego Wykonawcę; zatopienie siatki zbrojeniowej w zaprawie klejącej wraz z narożnikami; zagruntowanie ścian gruntem przed wykonaniem wyprawy; ułożenie tynku akrylowego grubości 1,5 mm na powierzchni łącznej około 490 m ² ; malowanie farbami silikatowo-silikonowymi odpornymi na porastanie pleśnią i algami na elewacji zachodniej pow. około 330 m ² ;montaż dekorów styropianowych na ścianie frontowej (gzymsy) ok. 100 mb (dostawa po stronie Generalnego Wykonawcy); dostawa, praca i montaż rusztowania systemowego. Strony wskazały, że zakres robót jest „zgodny z przekazaną dokumentacją wykonawczą i uzgodnieniami stron w czasie wizji na budowie”. Przedmiot umowy M. K. (1) miał wykonać z własnych materiałów z wyjątkiem dekorów i gzymsów wraz z farbą i klejem do nich oraz parapetów zewnętrznych.

Jak przewidziano w §1 pkt 6 kontraktu z 19.10.2015 r., podwykonawca miał obowiązek dostarczyć w dniu zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy kompletną dokumentację powykonawczą (rysunki, opisy, projekt powykonawczy, oświadczenie kierownika robót lub właściciela o zgodności z projektem) wraz z certyfikatami, deklaracjami zgodności i atestami.

Termin zakończenia realizacji umowy strony ustaliły na 20 grudnia 2015 r. Za datę zakończenia robót objętych umową strony w §2 pkt 3 uznały zakończenie wszystkich prac wraz z bezusterkowym Protokołem odbioru podpisanym przez przedstawicieli stron oraz Inspektora Nadzoru. W § 3 umowy wskazano, że przedstawicielami Generalnego Wykonawcy będą kierownik budowy M. K. (2) oraz Dyrektor Techniczny P. M.. Przewidziano, że przedstawiciele Generalnego Wykonawcy będą uprawnieni do wydawania Podwykonawcy poleceń związanych z jakością, terminem i organizacją robót w ramach harmonogramu rzeczowego.

Według punktu 1g) i 1j) § 4 umowy M. K. (1) miał obowiązek ochrony wykonanych przez siebie robót przed uszkodzeniami, jak również niezwłocznego dokonywania we własnym zakresie i na własny koszt napraw wszelkich uszkodzeń powstałych w obiekcie w czasie wykonywania robót, a powstałych z winy podwykonawcy. Zgodnie z § 4 pkt 2 b) podwykonawca był również odpowiedzialny za wszelkie straty lub uszkodzenia spowodowane pośrednio lub bezpośrednio wykonywaniem przedmiotu umowy powstałe w terminach określonych w § 2. M. K. (1) ponosił również umowną odpowiedzialność za zabezpieczenie stolarki okiennej przed uszkodzeniem, na którą to okoliczność miały zostać spisane protokoły zdawczo-odbiorcze.

Podwykonawca miał pokryć w ramach „uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego” koszty kabiny WC i pobory energii elektrycznej w kwocie 200 zł netto/na miesiąc.

W punkcie 6 § 4 umowy przewidziano, że Generalny Wykonawca jest zobowiązany do płatności w terminie zawartym w umowie przyjętych i zaakceptowanych faktur podwykonawcy, przekazania placu budowy w zakresie umożliwiającym prowadzenie robót w terminach określonych w § 2, jak również odbioru zleconego zakresu prac stanowiącego przedmiot umowy w wyznaczonych terminach.

Stosownie do § 5 umowy strony ustaliły, że za pełne i bezusterkowe wykonanie umowy podwykonawcy należne będzie „powykonawcze obmiarowe” wynagrodzenie: za dostawę i wykonanie kompletnej elewacji lekko –mokrej systemu K. z ociepleniem ścian styropianem i wykonaniem wyprawy tynkarskiej lub malarskiej w cenie 128 zł /m ² netto (ok. 490 m ²); za dostawę i wykonanie kompletnej elewacji lekko – mokrej systemu K. z ociepleniem ścian styropianem i bez wyprawy tynkiem, a jedynie zagruntowanej w cenie 85 zł /m ² netto (ok. 130 m ²); za montaż przekazanych przez (...) dekorów wraz z pomalowaniem w cenie 20 zł/mb netto (ok. 100 mb).

Wskazano, że szacunkowa łączna wartość końcowa wynagrodzenia wynosi 75.000 zł netto. Kwota końcowa miała zostać pomniejszona jednorazowo o koszty kabiny WC i poboru energii elektrycznej oraz mogła zostać obniżona o ewentualne koszty naprawy stolarki okiennej lub powstałe szkody.

Strony postanowiły (§5 pkt 3 i 4), że rozliczenie za wykonywanie umowy będzie odbywać się częściowo nie częściej niż co 15 dni w zakresie procentowym (zaakceptowanym) przez Inspektora Nadzoru. Podstawą wystawienia przez podwykonawcę faktury VAT miał być podpisany protokół odbioru częściowego lub końcowego zaakceptowany przez Inspektora Nadzoru. Termin płatności został ustalony na 15 dni od daty wpływu faktury do GW. Faktury wystawione bezpodstawnie lub nieprawidłowo miały zostać zwrócone podwykonawcy (§5 pkt 10).

W § 6 pkt 4 umowy wskazano, że zakończeniem czynności odbiorowych będzie podpisanie przez strony oraz nadzór inwestorski Protokołu odbioru końcowego. Dzień ten miał stanowić datę odbioru. Jeżeli w toku czynności odbiorowych, okresie gwarancji lub rękojmi zostałyby stwierdzone wady lub usterki, Generalnemu Wykonawcy miały przysługiwać następujące uprawnienia: w przypadku stwierdzenia wad podczas przekazania miał prawo wstrzymać zapłatę kwoty w wysokości 100 % przewidywanych kosztów naprawy aż do wykonania kompletnej naprawy; gdy wady i usterki miałby charakter nieusuwalny lub uniemożliwiałyby użytkowanie całego lub części obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem, Generalny Wykonawca mógł odstąpić od umowy z winy Podwykonawcy, żądać nieodpłatnego wykonania wadliwych prac lub zlecić ich wykonanie w trybie zastępczym na koszt i ryzyko Podwykonawcy.

Stosownie do 7 ustęp 1 umowy podwykonawca miał zapłacić Generalnemu Wykonawcy kary umowne: za opóźnienie w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 300 zł netto wynagrodzenia przewidzianego za cały przedmiot umowy za każdy dzień opóźnienia (ale nie więcej niż 20 % wynagrodzenia netto) oraz za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od podwykonawcy w wysokości 10 % wynagrodzenia netto przewidzianego za cały przedmiot umowy. Strony przewidziały jednocześnie (§7 pkt 4), że będzie im przysługiwać prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do pełnej wysokości szkody w przypadku, gdy zapłacone kary nie będą wyrównywać rzeczywistej szkody.

Według punktu 5 § 7 kontraktu stron odstąpienie od umowy winno nastąpić w formie pisemnej z podaniem uzasadnienia.

Generalny Wykonawca miał prawo odstąpić od umowy, m.in. jeżeli podwykonawca: z własnej winy zaniechał lub przerwał realizację robót przez okres dłuższy niż 10 dni i pomimo pisemnych zastrzeżeń (...) lub Inspektora Nadzoru nie wykonuje robót zgodnie z warunkami Umowy lub w rażący sposób zaniedbuje zobowiązania umowne; opóźnia roboty w stosunku do harmonogramu ponad 20 dni; terminowa realizacja przedmiotu umowy staje się ze względu na przeszkody, za które odpowiedzialny jest Podwykonawca bardzo wątpliwa, a Podwykonawca również „w ustanowionym dodatkowo przez (...) stosownym terminie nie potrafi udowodnić terminowego wykonania i nie można wymagać dalszego wyczekiwania ze strony (...)

W § 9 ustęp 4 umowy (...) i podwykonawca ustalili, że wszelkie zmiany tej umowy wymagać będą formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Egzemplarz umowy przekazany M. K. (1) podpisał za (...) Sp. z o.o. P. M., któremu zostało przez spółkę w dniu 15 października 2015 r. udzielone pełnomocnictwo do jej reprezentowania i zaciągania zobowiązań oraz składania wszelkich pisemnych i ustnych oświadczeń wobec M. K. (1) w związku z planowanym zawarciem umowy nr (...)/O. o roboty budowlane. W razie wątpliwości pełnomocnictwo według jego treści należało interpretować rozszerzająco.

Obowiązki Inspektora Nadzoru na budowie pełnił P. M..

Prace na ścianie wschodniej i północnej poniżej tarasu ww. budynku wykonywała inna firma należąca do Z. P.. Zakresy prac firmy (...) nie przenikały się.

Kierownik budowy M. K. (2) w wiadomości elektronicznej z 16.11.2015 r. wskazał M. K. (1) na niezadowalające tempo prac (150 m ² styropianu od 5.11.2015 r.) pomimo sprzyjających warunków pogodowych. Zwrócił się o zintensyfikowanie prac, zwiększenie ilości pracowników oraz stały nadzór nad przebiegiem robót.

W dniu 4 grudnia 2015 r. M. K. (1) wysłał wiadomość mailową do M. K. (2), w której zwrócił się o „przyspieszenie działań” w sprawie udzielenia odpowiedzi w sprawie kolorystyki ściany zachodniej. Wskazał na korzystne warunki pogodowe i brak odpowiedzi co do tejże kolorystyki pomimo zapytania skierowanego do kierownika budowy 26.11.2015 r. Zagraża to poważnie zakończeniu robót w umówionym terminie do 20 grudnia 2015 r. M. K. (1) stwierdził, że czas oczekiwania na zamówiony towar wynosi minimum 48 godzin od złożenia zamówienia.

W Dzienniku budowy M. K. (2) dokonał 11.12.2015 r. wpisu o wstrzymaniu wszystkich robót na obiekcie z uwagi na panujące warunki atmosferyczne .

W mailu z 4 stycznia 2016 r. wysłanym do P. M. M. K. (1) zawnioskował o przedłużenie terminu realizacji robót, który minął 20 grudnia 2015 r. Wskazał, że wniosek wynika z utrzymującego się od miesiąca braku frontu robót na inwestycji pomimo ciągłej gotowości podwykonawcy do kontynuacji rozpoczętych robót oraz z niskich temperatur utrzymujących się ponad 3 dni. Zapowiedział również, że w okresie od 17 do 24 stycznia 2016 r. w związku z jego nieobecnością prace nie będą wykonywane.

W dniu 18 grudnia 2015 r. doszło do sporządzenia protokołu zaawansowania robót nr (...) (częściowego) za okres od 5.11.2015 r. do 18.12.2015 r. Wskazano w nim, że w okresie, którego dotyczył protokół wykonawca z zakresu robót polegających na wykonaniu elewacji wykonał prace o wartości 31.035,64 zł. Wskazano, że rozliczeniu częściowemu podlega wykonanie elewacji w wyprawie tynkarskiej w zaawansowaniu 33 % (545,73m ² x 33%), wykonanie elewacji jedynie zagruntowanej w zaawansowaniu 50 % (140,8m ² x 50%) oraz roboty dodatkowe związane z wykonaniem wyprawy o wartości 2.000 zł. Protokół został podpisany przez M. K. (3) oraz za zamawiającego przez M. K. (2).

M. K. (1) w dniu 18.12.2015 r. wystawił względem (...) Sp. z o.o. fakturę VAT („przejściową”) nr (...) na kwotę 38.173,84 zł brutto (31.035,64 zł netto). (...) Sp. z o.o. uregulowała powyższą fakturę przelewem z dnia 14 stycznia 2016 r.

W dniu 27 stycznia 2016 r. strony zawarły Aneks nr (...) do umowy o roboty budowlane nr (...) O.. W Aneksie tym wskazano, że ze względu na zaistniałe warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie robót określonych umową zmianie ulega termin wykonania przedmiotu umowy. Nowy termin ustalono na 20 lutego 2016 r.

W dniu 30 stycznia 2016 r. doszło do sporządzenia protokołu zaawansowania robót nr (...) (częściowego) za okres od 19.12.2015 r. do 30.01.2016 r. Wskazano w nim, że w okresie, którego dotyczył protokół wykonawca z zakresu robót polegających na wykonaniu elewacji wykonał prace o wartości 12.867,08 zł. Wskazano, że rozliczeniu częściowemu podlega wykonanie elewacji w wyprawie tynkarskiej w zaawansowaniu 50 % (545,73m ² x 33%) oraz wykonanie elewacji jedynie zagruntowanej w zaawansowaniu 75 % (140,8m ² x 50%). Protokół został podpisany przez M. K. (3) oraz za zamawiającego przez M. K. (2).

M. K. (1) w dniu 1.02.2016 r. wystawił względem (...) Sp. z o.o. fakturę VAT („przejściową”) nr (...) na kwotę 15.826,51 zł brutto (12.867,08 zł netto).

Wiadomością elektroniczną z 12 lutego 2016 r. P. M. wskazał M. K. (1), że kolejne aneksowanie umowy jest wykluczone i prosi o możliwie największą mobilizację sił i środków w celu zakończenia zadania w terminie określonym Aneksem.

W lutym 2016 r. przedstawiciele powódki, głównie kierownik budowy M. K. (2), ale również P. M. wskazywali wielokrotnie ustnie i telefonicznie M. K. (3) jako przedstawicielowi swego ojca M. K. (1), że wykonane elewacje są krzywe i zachodzi potrzeba zerwania siatki i położenia jej na nowo. Zwracali również uwagę na nieprawidłowo wykonane gzymsy i dekory. Pracownicy pozwanego rozpoczęli zrywanie siatki zgodnie z żądaniami powódki. Próbowali zniwelować krzywizny ścian poprzez położenie dodatkowych warstw kleju. Nieprawidłowo przyklejone gzymsy były przez nich odrywane i ponownie przyklejane.

W dniu 16 lutego 2016 r. powodowa Spółka sporządziła dokumentację fotograficzną stanu budowy obrazującą wady prac M. K. (1) i uszkodzenia powstałe na budowie. W wykonywaniu tych zdjęć przez M. K. (2) brał udział Inspektor Nadzoru P. M..

Pismem z 7 marca 2016 r. M. K. (1), powołując się na art. 491 kc, wezwał (...) Sp. z o.o. do zapłaty „zaległego wynagrodzenia w wysokości 15.826,51 zł za roboty budowlane wykonane i potwierdzone protokołem odbioru z dnia 30.01.2016 r.”. M. K. (1) wskazał, że brak wpływu tej kwoty do 10 marca 2016 r. będzie skutkował odstąpieniem od umowy stron, rozebraniem rusztowań i zejściem z placu budowy w dniu 11 marca 2016 r.

Pismem z 8 marca 2016 r. zatytułowanym „Wezwanie do wykonania umowy” Zamawiający wskazał M. K. (1), że mimo upływu terminu wykonania umowy ustalonego na 20 lutego 2016 r. wykonawca zaprzestał realizacji robót budowlanych, przy czym miały one dramatycznie złą jakość, a prace naprawcze cechowały się nieudolnością. Spółka oświadczyła, że wyznacza wykonawcy ostateczny termin do zakończenia robót budowlanych na 11 marca 2016 r. , pod rygorem odstąpienia od umowy z 19.10.2015 r. Jednocześnie powódka wezwała M. K. (1) do niezwłocznego poprawienia wykonanych już robót, których jakość nie odpowiada sztuce budowlanej, pod rygorem zlecenia robót naprawczych osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy. (...) Sp. z o.o. wskazała, że w kontekście nienależytego wykonania robót objętych protokołem zaawansowania z 30.1.2016 r., jak również robót wcześniejszych odmawia zapłaty należności z faktury nr (...). Dodała, że do faktury M. K. (1) nie przedłożył dokumentacji, o której mowa w § 1 pkt 6 umowy, co zgodnie z pkt 7 § 1 stanowi podstawę do zatrzymania części wynagrodzenia. Protokół, na który wykonawca się powołuje nie może stanowić podstawy do wystawienia faktury VAT, gdyż jest dokumentem wyłącznie informacyjnym. Zgodnie z §5 pkt 3 umowy podstawą do wystawienia faktury jest dokument podpisany przez Inspektora Nadzoru, czyli P. M..

(...) Sp. z o.o. wezwała M. K. (1) do zapłaty kary umownej wynikającej z opóźnienia w wykonaniu robót w kwocie 6.273 zł oraz kwoty 2 000 zł tytułem odszkodowania za zniszczone elementy dekoracyjne gzymsu podczas prób naprawy źle wykonanych robót budowlanych. (...) Sp. z o.o. wskazała, że w przypadku niewykonania umowy w zakreślonym terminie M. K. (1) winien potraktować rzeczone pismo jako odstąpienie od umowy z 19.10.2015 r. i stawić się na placu budowy w dniu 12 marca 2016 r. o godz.12.00 celem spisania protokołu zdawczo-odbiorczego. Powyższe pismo zostało podpisane przez prezesa jednoosobowego zarządu (...) Sp. z o.o. M. J. (1). Omyłkowo zostało wydrukowane na papierze firmowym spółki (...) Sp. z o.o.

Podczas wizyt na budowie specjalisty z zakresu budownictwa G. K. w dniach 10 marca 2016 r. i 14 marca 2016 r. doszło do wykonania przez niego szeregu zdjęć elementów obiektu. W oględzinach elewacji przez G. K. brał udział Inspektor Nadzoru P. M.. G. K. oceniał, jakimi wadami cechują się roboty wykonane przez firmę (...). P. M. notował spostrzeżenia rzeczoznawcy.

Firma (...) opuściła plac budowy między 9 a 11 marca 2016 r.

W piśmie z 12 marca 2016 r. (...) Sp. z o.o. oświadczyła wobec M. K. (1), że z uwagi na upływ terminu zakończenia robót ustalonego na 20 lutego 2016 r., upływ dodatkowego terminu, zaprzestanie wykonywania robót, wykonywanie robót niezgodnie ze sztuką budowlaną, nieudolność w wykonywania robót naprawczych z dniem 12 marca 2016 r. odstępuje od umowy z 19.10.2015 r. i wzywa wykonawcę do dokonania protokolarnego stwierdzenia zaawansowania robót budowlanych w dniu 14 marca 2016 r. o godz.8.00 na placu budowy. Spółka wskazała, że w przypadku nieobecności wykonawcy zostanie sporządzony protokół podpisany jednostronnie. (...) Sp. z o.o. wezwała M. K. (1) do zapłaty 7.380 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy, 9.225 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz kwoty 2 000 zł tytułem odszkodowania za zniszczone elementy dekoracyjne gzymsu podczas podejmowania przez wykonawcę prób naprawy źle wykonanych robót budowlanych. Pismo to zostało doręczone M. K. (1) listem poleconym w dniu 14.3.2016 r. o godz.12.42.

W wiadomości mailowej wysłanej do M. K. (1) 12 marca 2016 r. o godz.13.23 M. K. (2) poinformował pozwanego w nawiązaniu do pisma z 12.3.2016 r., że procedury związane ze spisaniem protokołu zaawansowania robót zostają przesunięte na 14 marca 2016 r. na godz.13.00. Na prośbę M. K. (1) termin ten przesunięto jednak na 15 marca 2016 r. na godz.8.00

Pismem z 11 marca 2016 r. M. K. (1) oświadczył, że odstępuje od umowy z 19.10.2015 r. Jednocześnie wskazał w nawiązaniu do wysłanego przez powódkę wezwania do wykonania umowy z 8.3.2016 r., że monity o wykonywanie przez niego robót były tylko dwa: 4.12.2015 r. i 12.2.2016 r. Opóźnienia w wykonywaniu prac elewacyjnych leżały po stronie zamawiającego, który wstrzymywał prace wykonawcy w związku z brakiem płytek na elewację. M. K. (1) podkreślił, że do 8 marca 2016 r. nie był informowany o złej jakości swych prac, a na protokołach z 19.12.2015 r. oraz 30.1.2016 r. brak jest zastrzeżeń co do tej jakości. Dodał, że kompletną dokumentację powykonawczą ma obowiązek dostarczyć przy zgłoszeniu gotowości do odbioru przedmiotu umowy, a nie przy odbiorze częściowym. Odnośnie braku podpisu Inspektora Nadzoru M. K. (1) zwrócił uwagę, że w umowie taki Inspektor nie został wyznaczony, a płatność za fakturę grudniową nastąpiła po akceptacji protokołu odbioru prac przez kierowania budowy M. K. (2). Wykonawca zarzucił również nieważność umowy z 19.10.2015 r, z uwagi na jej podpisanie za zamawiającego przez P. M., a nie prezesa zarządu Spółki.

W dokumencie zatytułowanym „Protokół zdawczo-odbiorczy wykonanych robót budowlanych” przygotowanym przez Generalnego Wykonawcę 15 marca 2016 r. stwierdzono, że zamawiający dokonuje odbioru od wykonawcy prac wykonanych na podstawie umowy z 19.10.2015 r. z wyliczonymi uwagami. Uwagi te wynikały z oględzin budowie dokonanych w marcu przez G. K. z udziałem Inspektora Nadzoru P. M.. Stwierdzono, że powierzchnia elewacji zachodniej (powierzchnia elewacji - 365,98 m ² struktura) nie kwalifikuje się do ułożenia struktury, tak samo powierzchnia elewacji południowej i północnej, która nie kwalifikuje się też do przyklejenia płytek klinkierowych. W wyliczeniu wad i usterek wskazano na grubości i nierówności rozproszone na całej powierzchni, brak właściwego zatopienia siatki (miejscowe prześwity, niezatopienie siatki w środku warstwy klejowej), brak przeszlifowania warstwy klejowej przed zagruntowaniem, przekraczanie przez występujące uchyłki dopuszczalnych odchyleń. Zaznaczono również, że wykonawca zerwał warstwę klejową wraz z siatką w miejscu połączenia elewacji zachodniej i południowej na odcinku około 1,5 m celem poprawy niedopuszczalnych odchyłek, wskutek czego zmniejszyła się grubość styropianu. Odnośnie elewacji zachodniej wskazano, że nie doszło do wykonania osadzenia narożników na połączeniu z elewacją południową, jak również nie ułożono struktury. W zakresie elewacji południowej w protokole zaznaczono, że jej powierzchnia wynosi 219,46 m ², przy czym 101,62 m ² miało był objętych wyprawą klejową zbrojoną siatką pod płytki klinkierowe, a 117,84 m ² strukturą. Oprócz wskazania na zgrubienia i nierówności na całej powierzchni i niedopuszczalne odchyłki, jak również brak właściwego zatopienia siatki, które zapewniłoby nośność warstwy zbrojącej wskazano również, że ościeża okienne wykonano pod kątem innym niż 90 stopni. Dodano, że wykonawca w celu wykonania poprawek zerwał warstwę klejową wraz z kątownikami na powierzchni około 110 m ² na tej części, gdzie miała zostać wykonana struktura, przez co zmniejszył grubość styropianu i uszkodził zamontowane gzymsy. Ponadto stwierdzono, że występują widoczne miejsca dokonania połączenia nowo wykonanej wyprawy klejowej z wyprawą istniejącą, gzymsy zostały przymocowane wadliwie, metodą „na placki”, gzymsy i elementy dekoracyjne były odrywane od ściany i wyklejane na nowo, były niewłaściwie docinane (złe kąty, źle dobrane długości, wypełnianie powstałych wolnych przestrzeni klejem). W wyliczeniu robót niewykonanych na elewacji południowej wskazano: częściowe zatopienia kątowników na szpaletach okiennych, częściowe zatopienia siatki na szpaletach okiennych, gruntowanie warstwy klejowej, częściowy montaż gzymsów i elementów dekoracyjnych, ułożenie struktury. W zakresie elewacji północnej w protokole zaznaczono, że jej powierzchnia wynosi 104,09 m ², przy czym 38,58 m ² miało był objętych wyprawą klejową zbrojoną siatką pod płytki klinkierowe, a 65,51 m ² strukturą. Stwierdzono tożsame wady wykonanych prac jak w przypadku elewacji południowej. Wskazano, że wykonawca zerwał warstwę klejową z siatką i kątownikami na powierzchni około 35m ², gdzie miała zostać wykonana struktura, czego następstwem było zmniejszenie grubości styropianu. Jako roboty niewykonane na elewacji północnej wyliczono: gruntowanie warstwy klejowej, częściowo montaż gzymsów i elementów dekoracyjnych oraz ułożenie struktury. W ostatniej części protokołu z 15.3.2016 r. („Zalecenia dla Wykonawcy (...) do wykonania”) stwierdzono, że wykonawca przygotuje do protokolarnego przekazania stolarkę okienną i parapety. Stwierdzono, że w obecnym stanie nie ma możliwości oceny powstałych ewentualnych uszkodzeń, gdyż brak jest zabezpieczenia powierzchni szklanych folią. Nadto stwierdzono przerwanie membrany wiatrowej okien związanych z ciepłym montażem. Po ponownym ustawieniu rusztowania zajdzie konieczność szczegółowych oględzin okien i naprawy membrany. Za Zamawiającego protokół z 15.3.2016 r. podpisali P. M. i M. K. (2).

P. M. i M. K. (2) spotkali M. K. (1) na placu budowy już po dokonaniu oględzin prac pozwanego. Przedstawiciele Zamawiającego przekazali egzemplarz protokołu pozwanemu do zapoznania się. M. K. (1) złożył wówczas swój podpis na egzemplarzu dokumentu zatrzymanym przez przedstawicieli powódki pod własnoręcznie napisanym stwierdzeniem, że otrzymał protokół do analizy do 17 marca 2016 r.

Wady stwierdzone w protokole rzeczywiście występowały na przedmiotowej inwestycji na ścianach zachodniej, południowej i północnej od poziomu tarasu w górę. Ściany wymagały zerwania siatki widocznej w licznych prześwitach i położenia jej na nowo z nową warstwą kleju, aby w ogóle było możliwe kładzenie struktury i płytek klinkierowych. Ściany cechowały się brakiem liniowości płaszczyzny, widoczne były efekty prób położenia kleju ponadnormatywnej grubości. Ościeżom brakowało liniowości, występowały krzywizny przy montażu gzymsów dekoracyjnych. Natomiast na ościeżach i na parapetach widać było zarysowania. Zastosowane przez firmę pozwanego zabezpieczenia stolarek folią okazały się niewystarczające, gdyż należało je ponawiać.

Po zejściu pozwanego z placu budowy G. K. polecił powodowej Spółce firmę (...) na dokończenie prac elewacyjnych na ww. inwestycji. Na początku kwietnia 2016 r. P. S. wraz z kierownikiem budowy M. K. (2) i M. J. (1) dokonali oględzin robót. Uczestnicy oględzin zauważyli uszkodzenia i zarysowania stolarki okiennej i parapetów. Po tych oględzinach P. S. przed podpisaniem umowy z powódką zażądał sporządzenia protokołu uszkodzeń stolarki okiennej i parapetów.

(...) Sp. z o.o. w dniu 11 kwietnia 2016 r. podpisała umowę z P. S. na wykończenie ocieplonych styropianem elewacji frontowej, zachodniej i północnej od poziomu tarasu w górę w systemie K. lub C. wraz z ich naprawą i odpowiednim wyrównaniem i zakołkowaniem. Wskazano, że w zakres prac naprawczych wchodzi: wyprowadzenie kątów ościeży i stwierdzonych nierówności na płaszczyźnie elewacji klejem wraz ze szlifowaniem; zagruntowanie ścian preparatem gruntującym z zabezpieczeniem stolarki okiennej; zatopienie siatki zbrojeniowej w zaprawie klejącej wraz z narożnikami – dotyczy ściany zachodniej i frontowej pod płytki wraz z ich odpowiednim kołkowaniem; zagruntowanie ścian gruntem przed wykonaniem wyprawy wraz z wcześniejszym szlifowaniem płaszczyzny; ułożenie tynku silikatowego lub sylikonowego grubości 1,5 mm na powierzchni łącznej ok. 460 m ² (z pominięciem miejsc, gdzie będą przyklejane płytki elewacyjne); montaż kompletnych dekorów styropianowych na ścianie frontowej (gzymsy) wraz z ich malowaniem i montażem opierzeni; dostawa, praca i montaż rusztowana systemowego - dotyczy ściany bocznej zachodniej. Wskazano, że zakres robót jest zgodny z przekazaną dokumentacją wykonawczą i uzgodnieniami stron w czasie wizji na budowie w dniu 6 kwietnia 2016 r. W § 5 umowy strony ustaliły, że za pełne i bezusterkowe jej wykonanie P. S. będzie należne wynagrodzenie „powykonawcze obmiarowe”: za wykonanie elewacji lekko-mokrej na ocieplonej ścianie frontowej, zachodniej i północnej nad tarasem z wyrównaniem istniejącej płaszczyzny i ościeży, wykonaniem wyprawy tynkarskiej, częściowym demontażem i montażem oraz malowaniem gzymsów i dekorów, montażem opierzeni i zabezpieczeń przed gołębiami w cenie 120 zł/m ² netto (około100 m ² + 50 m ²); za wykonanie montażu podwójnej siatki z kołkowaniem, wyprowadzeniem półki pod gzyms z wyprawą tynkiem powstałych pasów między płytkami na ocieplonej ścianie frontowej w cenie 74 zł/m ² netto (około 90 m ²); za wykonanie elewacji lekko-mokrej na ocieplonej ścianie bocznej (zachodniej) z zatopieniem siatki wyrównującej płaszczyznę gruntowaniem i wyprawą tynkarską w cenie 80 zł/m ² (około 360 m ²). Jako szacunkową łączną wartość wynagrodzenia końcowego wskazano kwotę 54.000 zł netto.

W dniu 13 kwietnia 2016 r. powodowa Spółka już po ustawieniu rusztowań przez firmę (...) dokonała przeglądu stolarki okiennej otworowej i parapetów wbudowanych na ww. inwestycji. (...) Sp. z o.o. zleciła sprzątaczce umycie okien i stolarki. Z przeglądu tego sporządzono jednostronnie podpisany protokół, w którym stwierdzono, że: a) na elewacji południowej: na stolarce i ślusarce otworowej występują liczne obicia, zarysowania i odpryski zarówno na skrzydłach, jak i ramach; wszystkie parapety wymagają wymiany z uwagi na liczne zarysowania i uszkodzenia mechaniczne; b) na elewacji północnej: na stolarce i ślusarce otworowej występują liczne obicia, zarysowania i odpryski zarówno na skrzydłach, jak i ramach; wszystkie parapety wymagają wymiany z uwagi na liczne zarysowania i uszkodzenia mechaniczne; dwie szyby zostały w znacznym stopniu zarysowane.

W protokole zaznaczono, że integralna część protokołu stanowi dokumentacji fotograficzna wykonana przez M. K. (2) podczas oględzin oraz rysunki elewacji z naniesionymi miejscami uszkodzeń stolarki i ślusarki otworowej.

Po zejściu firmy (...) z rzeczonej budowy, a przed wejściem na nią firmy (...) żaden podmiot nie wykonywał żadnych prac na elewacji południowej, zachodniej i północnej od poziomu tarasu w górę.

M. K. (1) wystawił wobec (...) Sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) z 29 kwietnia 2016 r. na kwotę 17.776,37 zł brutto. W jej treści wskazał, że jest to faktura końcowa za roboty budowlane (umowa (...)/O.).

W celu dokonania wymiany uszkodzonych przez firmę (...) parapetów zewnętrznych (...) Sp. z o.o. zakupiła od firmy (...) blachę płaską. Zakup blachy dotyczył naprawy tych parapetów w zakresie, za który odpowiadał pozwany i dotyczyło to pozycji 3 i 4 faktury VAT z 12 kwietnia 2016 r. Powódka opłaciła tę fakturę 9 maja 2016 r.

Powódka kupiła również od firmy (...) profile elewacyjne i klej do siatki za łączną kwotę 5.006,24 zł, co obrazuje faktura z 20.4.2016 r. Zakup ten był konieczny dla naprawy zniszczeń, których firma (...) dopuściła się na przedmiotowej budowie. Faktura ta została opłacona 17 maja 2016 r.

(...) Sp. z o.o. kupiła od (...) Sp. z o.o. folię paroizolacyjną za kwotę 1.107 brutto z montażem (900 zł netto). Należność ta została uregulowana przelewem (...).4.2016 r. Poprawki taśmy paroprzepuszczalnej na oknach na ostatniej kondygnacji uszkodzonej przez pracowników M. K. (1) wykonywał na zlecenie firmy (...).

W mailu z 5 maja 2016 r. skierowanym do ubezpieczyciela, do którego (...) Sp. z o.o. zgłosiła roszczenia przeciwko podwykonawcy M. K. (1) stwierdził co do szkody polegającej na uszkodzeniu parapetów, stolarki okiennej, szyb i elewacji, że 11 marca 2016 r. odstąpił od umowy z (...) Sp. z o.o. z uwagi na brak płatności. Protokół uszkodzeń został sporządzony 13 kwietnia 2016 r., zatem po miesiącu od zejścia M. K. (1) z budowy, dlatego nie zgadza się on z roszczeniem poszkodowanego.

W dniu 17 maja 2016 r. P. S. wystawił względem (...) Sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) z tytułu wykonania poprawek elewacji na ww. inwestycji na kwotę 38.203,85 zł brutto. Wartość ta odpowiadała kwocie netto wskazanej w protokole zaawansowania robót za okres od 11 marca 2016 r. do 17 maja 2016 r. Powódka uiściła należność z tej faktury przelewem z 1 czerwca 2016 r.

Następnie fakturą (...) z 14 czerwca 2016 r. P. S. obciążył powodową spółkę kwotą 24.625,51 zł z tytułu wykonania robót naprawczych elewacji zgodnie z załączonym protokołem zaawansowania robót z 13.6.2016 r. dotyczącym okresu od 18 maja 2016 r. do 13.6.2016 r. Spółka uiściła należność z tej faktury 4 lipca 2016 r. Pozycje 2 i 3 protokołu z 13.6.2016 r. (wykonanie hydrofobowej opaski wokół budynku i poprawki wyprawy tynkarskiej na elewacji północnej poniżej poziomu tarasu) zostały wykonane bez związku z nienależytymi działaniami pozwanego.

Wreszcie fakturą (...) z 20 lipca 2016 r. P. S. obciążył powódkę kwotą 13.802 zł brutto tytułem wykonania poprawek elewacji na budynku w Ż., która to kwota odpowiadała wartości robót za okres od 14.6.2016 r. do 19.7.2016 r. wskazanej w protokole zaawansowania robót końcowym z 19.7.2016 r. Powódka uiściła przelewem należność za tę fakturę w kwocie 10.687,34 zł

Koszty prac firmy (...) opisane w ww. fakturach odpowiadały stawkom i cenom rynkowym z I i II kwartału 2016 r. na terenie miasta Ż. Sposób wykonania przez tę firmę powierzonych prac technologicznie nie odbiegał od metod wykonania robót przez firmę (...).

(...) Sp. z o.o. w dniu 13 czerwca 2016 r. wystawiła trzy noty księgowe z 14-dniowym terminem płatności liczonym od daty wystawienia: notę księgową nr (...) obciążającą M. K. (1) kwotą 6.000 zł z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy – na podstawie §7 ustęp 1 pkt a umowy z 19.10.2015 (kara liczona za okres od 21.2.2016 do 11.3.2016- gdyż odstąpienie od umowy nastąpiło 12.3.2016). Noty księgowe z 13.6.2016 r. zostały doręczone M. K. (1) 15 czerwca 2016 r. ; notę księgową nr (...) obciążającą M. K. (1) kwotą 7.500 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Podwykonawcy- na podstawie §7 ustęp 1 pkt c umowy z 19.10.2015 r. (tj. 10% z łącznego wynagrodzenia netto- 75.000 zł); notę księgową nr (...) obciążającą M. K. (1) kwotą 148.116,44 zł tytułem „odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy i zwrot kosztów usunięcia wad- zgodnie z załączoną specyfikacją szkody”. W załączonej specyfikacji powódka wskazała, że na 13 czerwca 2016 r. na jej szkodę składają się koszty: naprawy stolarki otworowej (...)45.863,10 zł; naprawy stolarki aluminiowej AL-34.855,95 zł; dostawy i montażu folii- 900 zł; wymiany profili elewacyjnych-7.806,91 zł; wymiany parapetów zewnętrznych- 178,20 zł; wykończenia elewacji - 58.512,28 zł. Kwoty wskazane w specyfikacji wynikały z kosztorysu prac związanych z usunięciem wad i usterek opracowanego 1.6.2016 r. Kosztorys ten opracowała zatrudniona w biurze powódki inżynier budowy zajmująca się rozliczaniem podwykonawców- K. L., która przyjęła rzeczywiste ilości prac firmy (...) i koszty zapłacone tej firmie przez (...) Sp. z o.o.

Pismem z 21 czerwca 2016 r. pełnomocnik powódki wezwał M. K. (1) przedsądowo do zapłaty w terminie 3 dni kwoty 161.616,44 zł , w tym: 6 000 zł tytułem kary umownej za opóźnienie; 7.500 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Podwykonawcy; 148.116,44 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy o zwrot kosztów usunięcia wad.

Pismem z 5 lipca 2016 r. pełnomocnik M. K. (1) wezwał przedsądowo powodową spółkę do zapłaty w terminie 7 dni kwoty 33.602,88 zł wynikającej z niezapłaconej faktury VAT nr (...) z 1 lutego 2016 r. oraz faktury VAT nr (...) z 29 kwietnia 2016 r.

Kolejnym pismem z 6 lipca 2016 r. pełnomocnik M. K. (1) w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty z 21.6.2016 r. wskazał, że jego mandant uznaje roszczenie z tego wezwania za nienależne, zarówno co do zasady, jak i co do wysokości.

(...) Sp. z o.o. w piśmie z 11 lipca 2016 r. kategorycznie zaprzeczył roszczeniu zgłoszonemu przez M. K. (1) w piśmie z 5 lipca 2016 r.

Stan faktyczny Sąd I instancji ustalił na podstawie twierdzeń stron dotyczących okoliczności bezspornych, a nadto dowodów z powołanych wyżej dokumentów urzędowych i prywatnych oraz z innych dokumentów w rozumieniu art. 243(1) kpc. Dowodom tym Sąd nadał znaczenie zgodnie z art. 244 § 1 kpc i art. 245 kpc. Sąd nie znalazł żadnych podstaw do kwestionowania autentyczności dokumentów, z których przeprowadzony został dowód. Jednakże Sąd nie czynił ustaleń faktycznych na podstawie niektórych z dokumentów złożonych do sprawy. Dotyczyło to w szczególności Dziennika Budowy znajdującego się w okładce II tomu akt. Nie byłoby prawidłowym czynienie na podstawie wpisów w tym Dzienniku ustaleń faktycznych co do czasu wykonywania poszczególnych etapów elewacji przez firmę (...), ponieważ wpisy te nie odpowiadały rzeczywistym terminom. Z zeznań samego kierownika budowy M. K. (2) wynika, że prowadził Dziennik niestarannie co do dat. Poza tym w świetle bezspornych okoliczności faktycznych w sprawie trudno przyjąć za prawdziwe wskazanie w Dzienniku, że np. montaż stolarki okiennej i drzwiowej rozpoczął się na całym obiekcie 4 marca 2016 r. (k. 27 Dziennika), czy np. że roboty elewacyjne na wszystkich ścianach rozpoczęły się 11 marca 2016 r. (strona 28 Dziennika).

Przy ustalaniu stanu faktycznego Sąd Okręgowy oparł się również na zeznaniach świadków w części uznanych za wiarygodne.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka A. P. (k. 451), który kładł płytki klinkierowe na elewacji jako podwykonawca powódki. Wskazał, że poprawiał krzywą ścianę od strony tarasu, ponieważ nie dało się na niej położyć klinkieru. Prostowanie polegało według relacji świadka na zerwaniu siatki, położeniu dodatkowej warstwy kleju. A. P. zeznał, że poprawianie ściany przed położeniem klinkieru wykonywał na ścianie północnej, natomiast na ścianie frontowej takie czynności poprawkowe wykonywała inna firma, a później świadek na tej południowej ścianie kładł klinkier. Świadek wskazał, że prace jego firmy nie kolidowały z pracami firmy pana K., którego zresztą świadek nie znał i nie kojarzył, a nadto nie miał kontaktu z firmą, która wykonywała przedmiotowe krzywe ściany, zanim świadek pojawił się na budowie. Zeznania A. P. były logiczne, szczere i zgodne z treścią zeznań świadków M., K., K. i S.. W ocenie Sadu na przymiot wiarygodności zasługiwały zeznania świadka P. M. (k. 393), który pełnił funkcję Inspektora Nadzoru i kilka razy w tygodniu pojawiał się na inwestycji. Świadek ten przyznał, że prace zostały wstrzymane z uwagi na zimową porę i z tego względu doszło do sporządzenia Aneksu. Wskazał, że w lutym 2016 r. sytuacja była już nerwowa i stąd pojawiły się naciski na Podwykonawcę. P. M. zdecydowanie stwierdził, że prace firmy pozwanej były ściśle odgraniczone od prac innej firmy wykonawczej, były jasne granice, a prace tych firm nie przenikały się. P. M. stwierdził nadto, że w stosunku do pozwanego w lutym po szczegółowych przeglądach elewacji kierowane liczne monity ustne i telefoniczne co do napraw wykonanych prac, a pozwany podejmował próby naprawcze. Próbował „prostować” ściany, nakładając dodatkową warstwę kleju, ponownie też naklejał dekory, ale te starania nie przynosiły efektów. P. M. zeznał także, że brał udział w robieniu zdjęć na budowie w połowie lutego. P. M. opisał również sporządzenie protokołu z 15 marca 2016 r. i przekazania w tym dniu egzemplarza pozwanemu do weryfikacji. Świadek opisał własne obserwacje, które wraz z oględzinami G. K. stanowiły podstawę do dokonania stwierdzeń wad opisanych w protokole z 15.3.2016 r. Wskazał również, że od momentu zejścia pozwanego z budowy do spisania tego Protokołu żadna firma nie wykonywała nic w odniesieniu do przedmiotowego zakresu, a firma pana S. pojawiła się na inwestycji dopiero na początku kwietnia 2016 r. Według zeznań świadka zarysowania ościeżnic i parapetów wynikały z braku odpowiedniego ich zabezpieczenia przez pracowników pozwanego. P. M. wskazał w swych zeznaniach, że warunkiem zgody P. S. na dokończenie i naprawę prac po pozwanym było, by ponownie wyprowadzić płaszczyzny i zerwać siatkę na całości powierzchni. Świadek zdecydowanie twierdził, że firmie pana S. nie powierzono żadnych innych prac niż wykonywała firma (...), czyli naprawę elewacji i montaż dekorów (to, co było w umowie z pozwanym z 19.10.2015 r.). Świadek wyjaśnił również, dlaczego zdaniem Zamawiającego wątpliwości co do kolorystki nie wpłynęły na termin wykonania przedmiotu Umowy. W ocenie świadka nie można przyjąć, że kwestia wyboru kolorystyki wydłużyła wykonania prac przez pozwanego, ponieważ dotyczyła tylko wyprawy tynkarskiej i malarskiej. P. M. podkreślił bowiem, że Wykonawcy najbardziej zależało na rozliczeniu „najłatwiejszej” ściany bocznej- zachodniej, podczas gdy czekając na wybór koloru potrzebnego dla wyprawy tynkarskiej i malarskiej, mógł wykonywać prace na elewacji południowej (czyli frontowej), na której najbardziej zależało Zamawiającemu.

W ocenie Sądu brak było podstaw do uznania, że P. M. przedstawił w swych zeznaniach nieprawdziwe okoliczności faktyczne sprawy. Treść tych zeznań znalazła bowiem potwierdzenie w zeznaniach świadka K., S. i K.. Wypowiedzi świadka były nadto zgodne z dokumentacją fotograficzną dołączoną do akt sprawy.

Świadek G. K., który od kilkunastu lat jest stałym biegłym sądowym w dziedzinie budownictwa wskazał w swych zeznaniach (k. 392), że został poproszony przez (...) Sp. z o.o. o ocenę robót elewacyjnych na inwestycji w Ż.. Świadek przyznał, że pomagał powodowej spółce rozliczyć inną jeszcze inwestycję. G. K. podał, że na inwestycji na pewno był dwa razy, choć nie pamiętał, w jakim odstępie czasowym. Opisał przebieg swych oględzin w połowie marca 2016 r., wskazując, że w towarzystwie jednego z pracowników powódki, który notował spostrzeżenia świadka mógł obejrzeć wykonane prace bezpośrednio z rusztowania. Świadek pamiętał, że Wykonawca zszedł już wówczas z budowy. G. K. zauważył, że roboty były niezakończenie, był przyklejony styropian i siatka. Podał, że generalnie dokonywał oceny wzrokowej i przy pomocy łaty pomiarowej. G. K. podał również, że podczas jednych z oględzin wykonał fotografie. Świadek wyliczył wady- „błędy -systemowe” rzeczonych prac ociepleniowych, tj: że siatka była niewłaściwie zatopiona w warstwie klejowej, warstwa ta była zbyt cienka na dalsze prace elewacyjne; nierówności występowały na praktycznie całej powierzchni wykonanych prac; były widoczne niestaranne zerwania siatki i naklejania; ościeża były źle wykonane- pod rożnym kątem, nie prostym; elementy ozdobne zostały pomontowane niestarannie i nierówno, widać było, że były zrywane, ponownie nakładane, nierówno przycięte; stolarka okienna i parapety nie były zabezpieczone, były bez folii i porysowane; membrana wiatrochronna stolarki okiennej, która powinna być wklejona w styropian, była pouszkadzana.Jak stwierdził świadek, ww. wady nie miały charakteru miejscowego, lecz całość robót była na podobnym poziomie technicznym. Jednocześnie G. K. przyznał, że nie dokonywał dokładnych oględzin stolarki. Zdaniem Sądu I instancji choć do zeznań świadka K. należało podejść z ostrożnością z uwagi na współpracę świadka z powodową spółką przy rozliczaniu inwestycji, cechowały się one obiektywnością. G. K. szczerze wskazywał, których szczegółów sprawy nie pamięta. W zakresie opisywania przez świadka (eksperta w zakresie oceniania prac budowlanych) wad zauważonych w robotach na rzeczonych elewacjach treść wypowiedzi świadka znajdowała potwierdzenie w protokole z 15 marca 2016 r. oraz dokumentacji fotograficznej dołączonej do akt. Nadto zeznania świadka były spójne z treścią zeznań świadków K., S., M., L. i P..

Świadek K. L., która w powodowej spółce od lipca 2015 r. jest zatrudniona na stanowisku inżyniera budowy i pracuje głównie w biurze, zajmując się m.in. rozliczaniem podwykonawców zeznała(k. 491), że dotarła do niej przekazana przez M. K. (2) dokumentacja fotograficzna robót firmy (...). Według świadka ze zdjęć tych wynikało, że stolarka okienna była uszkodzona, były poobijane parapety i gzymsy, które były też niedokładnie i krzywo poprzyklejane. Jak podała świadek, otrzymała dwa komplety zdjęć- jeden sprzed zejścia pozwanego z budowy, a drugi komplet został wykonany w trakcie wykonywania oględzin przez biegłego K.. Jak podała K. L., kierownik budowy ponaglał Wykonawcę, by poprawił owe wady. Świadek opisała również poniesione przez (...) Sp. z o.o. koszty związane z usuwaniem wad prac pozwanego i dokończeniem robót mu zleconych. Wskazała m.in., że wykonała kosztorys usunięcia usterek- przyjmując w nim rzeczywiste ilości wykonane przez firmę wykonawcy zastępczego i koszty tej firmy. Były to zdaniem świadka ceny rynkowe i „raczej nie dało się taniej”. Zeznania K. L. były zgodne z zeznaniami świadków K., S. i M., jak również treścią dokumentów w postaci faktur za prace naprawcze i materiały do tych prac potrzebne. Stąd Sąd uznał zeznania świadka L. za zasługujące na przymiot wiarygodności. Nadto prawidłowość wypowiedzi świadka o przyjęciu stawek wykonawcy zastępczego do kosztorysu usuwania usterek jako stawek rynkowych została potwierdzona treścią opinii biegłego S. L.. Również świadek M. K. (2)- pracownik powódki, który był kierownikiem przedmiotowej budowy w swych zeznaniach zeznał (k. 491)w ocenie Sądu w sposób godny dania mu wiary, gdyż spójny z relacjami świadków M., K., S., L. i P.. M. K. (2) wskazał, że do większości prac z zakresu powierzonego pozwanemu były uwagi. M. K. (1) starał się poprawiać usterki, ale zdaniem M. K. (2) bez efektu. Dotyczyło to w relacji świadka: odchyłek od pionu, braku liniowości obróbek okien, montażu i obróbki gzymsów. Jak stwierdził, na wykonanej elewacji nie można było położyć struktury. Według zeznań świadka na bieżąco przekazywał uwagi co do jakości prac pozwanemu, którego pracownicy poprawiali roboty niezgodnie ze sztuką budowlaną, dokładając za dużo kleju, doklejając drugą warstwę siatki dla wyrównania ściany. W efekcie w praktyce trzeba było zerwać całą elewację. M. K. (2) wyjaśnił również, dlaczego nie wpisywał zastrzeżeń do treści protokół częściowych zaawansowania robót. Wskazał bowiem, że wyszedł z założenia, że protokół częściowy ma mobilizować Wykonawcę, by kontynuował prace, podczas gdy protokół i tak będzie musiał zostać podpisany przez Inspektora Nadzoru. M. K. (2) podkreślał, że protokoły zaawansowania miały jedynie charakter finansowy, a nie jakościowy, zaś uwagi co do jakości mógł zgłaszać Inspektor Nadzoru. M. K. (2) opisał również okoliczności towarzyszące wykonywania zdjęć stolarki okiennej. Opisał rodzaj jej uszkodzeń i brak zabezpieczeń folią ochronną. Jak podał świadek, kwestia doboru koloru farb tynku nie miała znaczenia dla przestojów prac, ponieważ pozwany miał tak szeroki front robót, że mógł wykonywać prace bez przeszkód na ścianie innej niż zachodnia. M. K. (2) akcentował, że problem ze znalezieniem wykonawcy położenia płytek klinkierowych nie wpływał na roboty pozwanego, ponieważ i tak ściana musiała być odpowiednio przygotowana pod płytki, czego pozwany nie zdołał wykonać, ponieważ ściany nie spełniały norm z instrukcji. Świadek kategorycznie stwierdził, że po zejściu firmy (...) z budowy, a przed wejściem na nią pracowników P. S. na elewacji zachodniej, południowej i północnej od tarasu w górę żaden podmiot nie wykonywał żadnych prac. Odnośnie prowadzenia Dziennika budowy M. K. (2) podał, że nie pamięta, czy uwagi co do jakości robót pozwanego były wpisywane do Dziennika, który „nie jest od tego”. przyznał, że gdy pozwany wykonywał swe roboty, stolarka była już zamontowana. Po okazaniu treści wpisów w Dzienniku Budowy świadek przyznał, że „wpisywał ogólnie” i że dokumentował to „byle jak”. W tym zakresie M. K. (2) zatem szczerze przyznał, że nie prowadził Dziennika budowy w sposób odpowiednio dokładny. Jako całkowicie wiarygodne, gdyż zgodne z zeznaniami ww. osób, treścią umowy z 11.4.2016 r. i dokumentacji zdjęciowej Sąd ocenił zeznania świadka P. S. (k. 452), który wykonywał prace na spornych elewacjach po firmie (...). Świadek wskazał, że ściany były wyklejone styropianem. P. S. szczerze przyznał, że szczegółów tej budowy nie pamięta, ponieważ bierze udział w wielu inwestycjach budowlanych. Pamiętał jednak, że zajął się trzema ścianami. Na ścianie od strony tarasu miał wykończyć roboty, ale dokładnego zakresu prac świadek sobie nie przypomniał, od strony bocznej powstały wybrzuszenia, przez co trzeba było siatkę na nowo wtopić i na nowo położyć tynk. Natomiast na ścianie frontowej należało pozrywać okna- styropian i okładziny, ponieważ w oknach nie było kątów, częściowo były też do uzupełnienia brakujące gzymsy. P. S. podał, że umowę z (...) Sp. z o.o. podpisał po dokonaniu oględzin budowy, po których zażądał sporządzenia protokołu uszkodzeń brudnych i niedomytych okien znajdujących się „tragicznym stanie”, aby firma świadka nie odpowiadała za zastane uszkodzenia. Świadek wskazał, że widział taki protokół przygotowany przez kierownika budowy. Również zeznania świadka J. J. (1) (k. 377-378) zasługiwały na przymiot wiarygodności jako odpowiadające treścią zeznaniom ww. osób. Świadek jest bratem prezesa zarządu powodowej spółki oraz jej wspólnikiem i był zaangażowany w inwestycję. Stwierdził, że z pozwanym ustalono dokonywanie przeglądu każdej warstwy elewacji przed położeniem następnej. J. J. (1) uczestniczył w takim przeglądzie na początku lutego 2016 r. i stwierdzono wówczas wady: krzywizny, widoczność siatki w wielu miejscach, krzywo zamontowaną sztukaterię, brak przeszlifowania. M. K. (2) wykonał wówczas zdjęcia. Jak podał świadek, M. K. (1) był wzywany ustnie do usunięcia tych wad, co deklarował, że uczyni, ale potem podczas usuwania tych usterek poniszczył wiele elementów- porysował parapety, okna (i szyby i ościeżnice), doszło również do zniszczenia izolacji przy podrapaniu ościeżnicy okien. Zostało to stwierdzone przy ponownym wezwaniu do odbioru elewacji. Według relacji J. J. (1) po opuszczeniu przez pozwanego placu budowy powódka dokonała przeglądu inwestycji i doszło do wykonania fotografii przez G. K.. Kolejna firma poprawiała później prace pozwanego

Natomiast Sąd nie dał wiary znacznej części zeznań świadka Z. P. (k. 451), który był wykonawcą innej części robót na rzeczonej inwestycji. Świadek przyznał, że również nie otrzymał zapłaty od (...) Sp. z o.o. za wykonane przez siebie prace. Wskazywał, że pracownicy powódki oczywiście utrudniali prace, szukali zawsze jakiegoś zaczepienia, „może planowali, by wyrolować”, „czepiali się” o jakość, co do terminowości, podczas gdy według świadka nic nie było krzywe, a przesunięcia było tylko ze strony powódki, gdy brakowało płytek. Niewątpliwie zeznania Z. P. nie można uznać za obiektywne, ponieważ świadek pozostaje w konflikcie z powodową spółką na tle nieuregulowania jego wynagrodzenia przez (...) Sp. z o.o. z powodu wad i opóźnień w robotach budowlanych. Całkowicie sprzecznym z zeznaniami innych świadków było też twierdzenie Z. P., że po pracach firmy pana K. nie było żadnych poprawek.

Również tylko częściowo, według Sądu I instancji, można było dać wiarę zeznaniom przesłuchanego w charakterze świadka M. K. (3) (k. 451), syna pozwanego, który pomagał ojcu, dowożąc na budowę pracowników i materiał i bywał tam codziennie. Świadek przyznał, że Inspektor Nadzoru rzadko bywał na budowie. Podał, że uczestniczył w pierwszym odbiorze z inwestorem, gdy był odbierany styropian, a potem w odbiorze z kierownikiem budowy co do siatki.Według świadka firma jego ojca nie otrzymywała upomnień od powódki co do złej jakości robót, zaś „jakieś zgłoszenia” pojawiły się dopiero tydzień czy dwa po terminie płatności faktury za położenie siatki. M. K. (3) stwierdził, że Zamawiającemu nie podobało się wykonanie gzymsów, podczas gdy firma pozwanego dopiero je przykleiła i gzymsy nie były jeszcze „obrobione”. Świadek opisał, że przedstawiciele powódki twierdzili, że ściany zostały wykonane krzywo i żądali zerwania siatki i położenia jej na nowo. Jak podał M. K. (3), według strony pozwanej krzywizny nie występowały, ale pracownicy pozwanego wykonali zerwania, ponieważ pozwany czekał na pieniądze. Takie tłumaczenie powodów zrywania siatki według Sądu całkowicie nie odpowiadały prawdopodobieństwu, nadto było zupełnie sprzeczne z treścią zeznań świadków M., K., K., S. i P.. Sprzecznym z pozostałym materiałem dowodowym sprawy było twierdzenie świadka, że do zejścia z budowy nie zauważył uszkodzeń okien czy parapetów.

Zeznania świadka J. J. (2) (k. 452) nie miały większego znaczenia dla rozstrzygania w niniejszym postępowaniu. Świadek był kolegą M. K. (1), który poprosił go o zawiezienie go samochodem do Ż. na podpisanie „jakichś dokumentów w związku z przekazaniem budowy”. Do podpisania dokumentów nie doszło, ponieważ na budowie okazało się, że nie pojawiły się odpowiednie osoby z drugiej strony. J. J. (2) nie przysłuchiwał się żadnej rozmowie na budowie i nie był w nią w żaden sposób zaangażowany. Słyszał tylko od kolegi, że ten ma problemy z ową firmą. Również większego znaczenia dla sprawy nie miały zeznania świadka R. K. (k. 491), który na zlecenie firmy (...) montował folię paroprzepuszczalną na kilku oknach ostatniej kondygnacji na przedmiotowej budowie w czasie, gdy pozwanego już na niej nie było. Wypowiedź tej osoby przed Sądem pozwoliła jednak na potwierdzenie, że poprawki owych taśm były konieczne i zostały realnie wykonane.

Wniosek o przesłuchanie świadka M. Ż. został cofnięty przez powódkę (k. 487).

Postanowieniem z 14 grudnia 2018 r. (k.526) Sąd zdecydował o przeprowadzeniu w niniejszym postępowaniu dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa i kosztorysowania prac budowlanych na okoliczności: ustalenia, czy roboty wykonane przez pozwanego zostały wykonane wadliwie i w niepełnym zakresie, jeśli tak, jakiego rodzaju były to wadliwości i jaki miały zakres; ustalenia, czy powód usunął wady robót wykonanych przez pozwanego, jeśli tak, czy sposób ich usunięcia był prawidłowy, a koszty z tym związane uzasadnione; ustalenia, w jakim zakresie nienależyte wykonanie robót przez pozwanego czy ich wykonanie w niepełnym zakresie winny obniżyć wartość wynagrodzenia umownego; określenia zakresu szkód spowodowanych przez pozwanego na skutek wadliwego wykonania umowy; ustalenia, czy kosztorys prac związanych z usuwaniem wad i usterek z 1.6.2016r. sporządzony przez powódkę przedstawia uzasadnioną rynkowo wartość prac niezbędnych do usunięcia wad i szkód spowodowanych wadliwym wykonywaniem prac przez pozwanego; czy możliwe jest ustalenie rodzaju wad, szkód i kosztów ich usunięcia na postawie zdjęć z ekspertyzy prywatnej powódki; czy zakres robót wykonanych przez firmę (...) na podstawie umowy z 11.4.2016r. wykraczał poza zakres umowy stron z 19.10.2015r., a jeśli tak, to o jaki zakres prac i o jakiej wartości; czy cena określona w umowie powoda z P. S. odpowiadała wartościom rynkowym w kwietniu 016r. na terenie miasta Ż..

Wykonanie opinii zostało zlecone biegłemu sądowemu z dziedziny budownictwa i kosztorysowania prac budowlanych S. L.. W opinii pisemnej z 15.11.2019 r. (k.542-545). Biegły na wstępie zaznaczył, że opinię oparł o materiały znajdujące się w aktach sprawy, ponieważ zakończone już zostały wszelkie prace, w tym naprawcze.

Biegły stwierdził, że na całej elewacji w pracach firmy (...) występowały nieprawidłowości w postaci nierównomiernej powierzchni, prześwitów wynikających z braku odpowiedniego zatopienia siatki elewacyjnej -jednolitego nałożenia warstwy szczelnej, warstwa klejowa przed zagruntowaniem nie została przeszlifowana, ościeża nie zostały wykonane pod kątem 90 stopni, gzymsy ozdobne zostały wykonane niestarannie, ramy i parapety okien zostały uszkodzone mechanicznie, a dwie sztuki szyb zostały porysowane. Według biegłego L. kosztorys prac poprawkowych z 1.6.2016 r. przedstawiony przez powódkę przedstawia „uzasadnioną wartość rynkową” prac niezbędnych do usunięcia szkód i wad prac pozwanego. Jak stwierdził nadto biegły, rodzaj tych wad można było określić na podstawie dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach niniejszej sprawy, ponieważ zdjęcia pokazują wyraźnie elementy wykonane nieprawidłowo. Biegły nie podjął się „głębszej analizy” kosztów napraw wad i uszkodzeń ze względu na niemożność ustalenia na podstawie tych zdjęć precyzyjnego zakresu koniecznych robót.

Po porównaniu zakresu robót zleconych firmie (...) w umowie z 19.10.2015 r. z zakresem prac powierzonych P. S. wg umowy z 11.4.2016 r. S. L. stwierdził, że zakres prac z umowy z P. S. polegał na poprawie prac firmy pozwanego i technologicznie nie odbiegał od umowy z 19.10.2015 r. Wartość prac firmy p. S. zdaniem biegłego odpowiadała wartości z daty ich wykonania na terenie miasta Ż..

Zarzuty do opinii biegłego zgłosiła strona pozwana (k.566), podnosząc, że biegły nie wskazał sposobu ustalenia, że prace elewacyjne nie zostały wykonane zgodnie z warunkami technicznymi. Pozwany akcentował, że najprawdopodobniej biegły formułował swe wnioski na podstawie dokumentacji zdjęciowej, której wiarygodność była przez pozwanego podważana. Dodatkowo pozwany zwrócił uwagę, że biegły nie przeanalizował Dziennika Budowy, z którego wynika, że już 11.3.2016 r. inna firma wykonywała prace tynkarskie. Biegły wadliwie wskazał, że pozwany wykonywał roboty na całej elewacji oraz nie uwzględnił okoliczności, że firma (...) nie usunęła elewacji wykonanej przez pozwanego (styropianu, warstwy zbrojnej). Pozwany nie zgodził się również z przypisaniem mu przez S. L. uszkodzeń mechanicznych ram, parapetów i membrany wiatrowej przy stolarce okiennej czy zarysowań powierzchni szyb- podczas gdy zgodnie z dziennikiem budowy montaż stolarki rozpoczęto na całym obiekcie 9 marca 2016 r., tj. dzień po zejściu pozwanego z budowy. Dalej według pozwanego biegły nie wskazał, na jakiej podstawie stwierdził, że ościeża okienne nie zostały wykonane pod kątem 90 stopni, a zdaniem pozwanego nie można tego ustalić na podstawie dokumentacji fotograficznej. M. K. (1) zarzucił biegłemu sądowemu, że nie ustalił zakresu i powierzchni robót wykonanych wadliwie, robót wykonanych niekompletnie oraz nie ustalił wpływu tych zakresów na wysokość wynagrodzenia umownego. Pozwany podkreślał, że firma pana S. w ogóle nie kładła styropianu na elewacji rzeczonego obiektu, a warstwę zbrojną (podwójna siatka) kładła w miejscu, gdzie miały być płytki klinkierowe- co nie było przewidziane w umowie z 19.10.2015 r. Nadto pozwany zarzucił, że biegły nie przedstawił żadnych danych na potwierdzenie prawidłowości stawek i cen przyjętych w kosztorysie z 1.6.2016 r. Dalej pozwany podał, że zgodnie z umową miał położyć tańszy tynk akrylowy, a firma (...) położyła droższy tynk silikatowy lub silikonowy.

W opinii pisemnej uzupełniającej (k. 581-583) biegły S. L. stwierdził, że nie było podstaw do wydawania opinii w sprawie na podstawie wizji lokalnej po 4 latach od zakończenia prac na obiekcie. Biegły zwrócił uwagę, że dziennik budowy nie był prowadzony w należyty sposób, stąd nie było celowym analizowanie jego treści dla opiniowania. S. L. zdecydowanie podkreślił, że wykonawcę obciąża brak sporządzenia przez siebie szczegółowej inwentaryzacji swych prac, skoro zszedł z placu budowy przed zakończeniem wykonywania powierzonych sobie robót i przy świadomości, że ktoś będzie te prace dokańczał. Dalej biegły stwierdził, że jego ocena co do odpowiadania stawek i cen z umowy z firmą (...) realiom rynkowym uwzględniała istotną okoliczność, tj. że firma wchodziła na wykonanie robót już zaczętych i podlegających poprawie. Taka sytuacja w budownictwie skutkuje zwiększeniem czynników cenotwórczych.

W trakcie wyjaśnień ustnych do opinii na rozprawie (k.644) biegły S. L. wskazał, że na podstawie zdjęć zawartych w aktach nie byłby w stanie przedstawić żadnych kosztorysów i obliczeń. Również wizja lokalna w ocenie biegłego nic by nie dała ze względu na zakończenie spornych prac. Stwierdził, że przyjął założenie, iż zdjęcia w aktach obrazują rzeczywisty stan robót wykonanych przez pozwanego. Jak podkreślał biegły, M. K. (1) zszedł z budowy bez żadnej inwentaryzacji prac, która zabezpieczałaby jego interesy, dlatego biegły nie widział sensu oględzin, skoro drugi wykonawca poprawiał prace po firmie (...). Stawki z umowy z firmą (...) zdaniem S. L. były stawkami rynkowymi, przy czym biegły podkreślał, że w umowach na roboty poprawkowe i dokończenie stawki są wyższe niż w umowie o pierwotne wykonanie prac. S. L. wskazał również, że niezależnie od poziomu cen tynku akrylowego i silikatowego czy silikonowego kładzenie tynku bez malowania (w umowie z firmą (...)) jest rozwiązaniem tańszym niż tynkowanie z malowaniem farbami silikatowymi (które było przewidziane w umowie z firmą (...)).

Odnosząc się do zastrzeżeń strony pozwanej względem opinii biegłego L., Sąd I instancji stwierdził, że w ocenie Sądu rzeczywiście zbytecznym było dokonywanie przez biegłego wizji lokalnej obiektu przy ul. (...) w Ż. po upływie 4 lat od zakończenia inwestycji. Wady prac pozwanego opisywane przez powódkę zostały już bowiem usunięte przez innego wykonawcę. Biegły dysponował materiałem w postaci protokołu inwentaryzacji oraz dokumentacji fotograficznej, których moc dowodowa została wsparta treścią zeznań świadków uznanych za wiarygodną z przyczyn wcześniej podanych. Słusznie biegły zwracał uwagę, że dowodowo pozwanego obciąża okoliczność, że porzucając plac budowy, nie zadbał o dokonanie odpowiedniej dokumentacji wykonanych przez siebie prac- i to nawet po otrzymaniu przez siebie protokołu z 15 marca 2016 r. Stwierdzenia opinii biegłego, który przeanalizował materiał w aktach sprawy, w tym zdjęcia i protokół z 15.3.2016 r., że prace pozwanego cechowały się wadliwością, która podlegała naprawie przez firmę (...) stanowiły dla Sądu dodatkowy argument za uznaniem prawdziwości twierdzeń powódki co do zakresu i istotności wad robót firmy (...). Przekonującym okazało się stanowisko biegłego, że na podstawie zdjęć nie da się jednak określić dokładnie zakresu koniecznych napraw. Stąd uzasadnionym było przyjęcie założenia o konieczności naprawy całej powierzchni elewacji wykonywanej przez pozwanego na przedmiotowym obiekcie (ściana zachodnia, północna od tarasu w górę i frontowa- południowa) oraz celowości poniesienia kosztów w postaci wymiany parapetów, profili elewacyjnych i montażu zerwanej folii izolacyjnej. Taki zakres prac naprawczych wynikał nie tylko z protokołu z 15.3.2016 r. i dokumentacji zdjęciowej, ale przede wszystkim zeznań świadków- zgodnie i spójnie wskazujących na to, jakie wady miały prace pozwanego i że dotyczyło to całej elewacji objętej umową z 19.10.2015r. Stwierdzenie przez biegłego, że stawki firmy (...) nie miały nierynkowego, zawyżonego charakteru było dla Sądu uzasadnione w świetle okoliczności, ze dotyczyły one prac naprawczych i to o tak szerokim charakterze.

Przykładem dążenia przez stronę pozwaną w niniejszym procesie do niesłusznego uniknięcia odpowiedzialności za wadliwość swych prac i dokonane uszkodzenia była dla Sądu argumentacja formułowana w zarzutach wobec opinii biegłego sądowego dotycząca niemożności przypisania firmie (...) szkodzeń mechanicznych ram, parapetów i membrany wiatrowej przy stolarce okiennej czy zarysowań powierzchni szyb, skoro zgodnie z dziennikiem budowy montaż stolarki rozpoczęto na całym obiekcie dopiero 9 marca 2016 r. Wpis tej daty był w okolicznościach sprawy ewidentnie nieprawidłowo, skoro do tej poru nie było w ogóle spornym, że pozwany wykonywał prace elewacyjne na ścianie południowej i północnej z zamontowaną już wcześniej stolarką okienną.

Sąd I instancji zważył, że roszczenie pozwu głównego wywodzone było przez (...) Sp. z o.o. z naliczenia dwóch kar umownych- za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (6.000 zł) i za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy (7.500 zł), jak również w zakresie kwoty 63.570,59 zł z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy i zwrot kosztów usunięcia wad.

Na wstępie Sąd Okręgowy podniósł, że wbrew zarzutom M. K. (1) podnoszonym przed niniejszym procesem nie było podstaw do uznania umowy stron za nieważną z powodu podpisania jej przez osobę bez umocowania. Z jednej strony do pozwu dołączono egzemplarz podpisany przez członka jednoosobowego zarządu (...) Sp. z o.o. M. J. (2). Z drugiej zaś strony, jeśli egzemplarz kontraktu z 19.10.2015 r. otrzymany przez M. K. (1) został sygnowany przez P. M., to powódka wykazała, że osoba ta posiadała odpowiednie pełnomocnictwo szczególne do dokonania tej czynności w imieniu Zamawiającego (dokument – k. 52).

W zakresie kary umownej za opóźnienie Sąd I instancji zważył, że powódka naliczyła karę umowną w wysokości 6.000 zł na podstawie §7 ustęp 1 Umowy za okres od 21 lutego 2016 r. do dnia poprzedzającego odstąpienie od Umowy, tj. do 12 marca 2016 r.

Pozwany argumentował, że skoro doszło do odstąpienia od umowy, to postanowienie o karze umownej „dzieli jej los”, zatem przestało obowiązywać i kara umowna w ogóle nie mogła już zostać naliczona przez powodową spółkę. Niezależnie od powyższego M. K. (1) podnosił, że do przekroczenia terminu umownego doszło nie z jego winy, ponieważ od 4 grudnia 2015 r. miał miejsce przestój z powodu niemożności znalezienia przez powódkę podwykonawcy do położenia płytek na ścianach, powódka cały czas zmieniała koncepcję planowanego położenia klinkieru, a nadto pozwany powstrzymywał się z położeniem tynku akrylowego, gdyż powódka nie uregulowała na jego rzecz faktury z 1 lutego 2016 r. Ponadto pozwany wniósł o zmiarkowanie kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie.

W zakresie kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie M. K. (1) Sąd I instancji wskazał, że powódka naliczyła karę umowną w kwocie 7.500 zł na podstawie § 7 ustęp 1 pkt c Umowy za okres od 21 lutego 2-16 r. do dnia poprzedzającego odstąpienie od umowy, tj. do 12 marca 2016 r.

M. K. (1) podnosił, że kara z powyższego tytułu nie została naliczona skutecznie z powodu wcześniejszego ustania bytu samej umowy, czyli z tej samej przyczyny co w przypadku kary umownej za opóźnienie. Nadto podkreślał, że to on, a nie powódka jako pierwszy skutecznie odstąpił od Umowy z 19.10.2015 r. M. K. (1) twierdził, że był umocowany do odstąpienia na podstawie art. 491 kodeksu cywilnego, gdyż powódka dopuściła się zwłoki z zapłatą faktury z 1 lutego 2016 r. Według pozwanego powódka tylko wówczas mogła wstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia dla Wykonawcy, gdyby doszło do stwierdzenia wad w jego robotach w trakcie odbioru. Tymczasem protokół częściowy z 31.1.2016 r. nie zawierał zapisów o wadach pochodzących od Generalnego Wykonawcy, a nadto nikt w lutym nie zgłaszał pozwanemu żadnych zastrzeżeń. Dodatkowo M. K. (1) zarzucał, że oświadczenie powódki o odstąpieniu od Umowy było poprzedzone wezwaniem od innej spółki, a nie spółki (...) Sp. z o.o. Nadto postanowienie o prawie do odstąpienia od Umowy nie zostało ważnie zastrzeżone, ponieważ nie zastrzeżono terminu na wykonanie tego prawa.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów co do nieskuteczności naliczenia kar umownych z powodu ustania umowy, Sąd I instancji stwierdził, że choć rzeczywiście odstąpienie od umowy, także dokonane na podstawie przepisów ustawy, wywołuje skutek ex tunc, tj. umowa uważana jest za niezawartą, to jednak nie przestają obowiązywać postanowienia umowne dotyczące kary umownej przewidziane przez strony właśnie na wypadek odstąpienia od umowy, tj. gdy w następstwie wykonania przez jedną ze stron umowy uprawnienia prawnokształtującego umowę uważa się za niezawartą, a tym samym aktualizuje się odpowiedzialność odszkodowawcza -na podstawie art. 494 w zw. z art. 471 k.c.- drugiej ze stron umowy (por. uzasadnienie uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 1987 r., III CZP 82/86 (OSNC 1987, Nr 12, poz. 189). Aktualnie w orzecznictwie przeważa stanowisko, według którego skorzystanie z instytucji odstąpienia od umowy nie skutkuje wygaśnięciem roszczeń wynikających z zastrzeżenia umownego o karze umownej- por. np. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2012-11-15 V CSK 512/11, L., wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z 2016-10-13 I ACa 628/16, L.. Jak wskazuje się w doktrynie, nie następuje wygaśnięcie obowiązku zapłaty kary umownej w sytuacji, w której przed chwilą wygaśnięcia zobowiązania doszło do naruszenia przez dłużnika obowiązku, za którego naruszenie zastrzeżona była kara umowna (przy założeniu, że skutkiem tego naruszenia było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika) (tak teza 74 w komentarzu do art. 483 kc w Komentarzu do KC pod red. K. Osajdy w SIP Legalis).

Reasumując powyższe, Sąd Okręgowy stwierdził, że odstąpienie od umowy z 19.10.2015 r. nie skutkowało wygaśnięciem roszczeń wynikających z postanowień o karach umownych.

W następnej kolejności Sąd I instancji wskazał, że okoliczności sprawy wskazują, że to powódka, a nie pozwany skutecznie odstąpiła od umowy. Oświadczenie o odstąpienie przez (...) Sp. z o.o. od umowy nastąpiło w piśmie z 12 marca 2016 r. doręczonym pozwanemu 14 marca 2016 r. Powódka powołała się w tym piśmie na fakt upływu umownego terminu na realizację powierzonych robót, porzucenie placu budowy przez M. K. (1), jak również wadliwe wykonywanie przez niego prac budowlanych. Skuteczności owego oświadczenia można w ocenie Sądu upatrywać w kilku różnych ustawowych podstawach, a mianowicie: art. 635 kc w zw. z art. 656 § 1 kc, 636 § 1 kc w zw. z art. 656 § 1 kc

Zgodnie z art. 656 § 1 kc do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Z kolei art. 635 kc przewiduje, że jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie, na podstawie art. 635 kc dopuszczalne jest odstąpienie przez zamawiającego od umowy o dzieło także po upływie terminu do wykonania dzieła (tak wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 stycznia 2012 r. IV CSK 182/11, L.). W niniejszej sprawie Sąd nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że pozwany od 21 lutego 2016 r. pozostawał w zwłoce z wykonaniem umowy – o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części niniejszego uzasadnienia. Spółka (...) Sp. z o.o. 12 marca 2016 r. była więc uprawniona do podjęcia decyzji o zakończeniu umowy poprzez odstąpienie od niej z powodu niedochowania terminu jej realizacji przez Wykonawcę.

Nawet jednak gdyby uznać, że powódka nie mogła odstąpić od umowy na podstawie art. 635 kc w zw. z art. 656§1 kc po 20.2.2016 r., to i tak, według Sądu I instancji, jej oświadczenie z 12 marca 2016 r. było w ocenie Sądu skuteczne w świetle przesłanek z art. 636 § 1 kc stosowanego do umowy o roboty budowlane na podstawie art. 656 § 1 kc . Zgodnie z art. 636 §1 kc, jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

W realiach niniejszej sprawie wezwanie ze strony zamawiającego do zmiany przez pozwanego wadliwego sposobu wykonywania umowy nastąpiło w piśmie z 8 marca 2016 r. (k. 71). Wbrew zarzutowi pozwanego należało uznać, że owo wezwanie pochodziło od (...) Sp. z o.o., a nie innego podmiotu. Wprawdzie wezwanie zostało wydrukowane na papierze firmowym z logo i danymi innej spółki, jednak zostało podpisane przez prezesa zarządu powódki oraz jednoznacznie i wyraźnie odnosiło się do umowy nr (...)/O. z dnia 19.10.2015 r. Treść tego wezwania nie pozostawiała żadnych wątpliwości co do tego, że jest wezwaniem Zamawiającego z owej Umowy kierowanym do Wykonawcy. Tak zresztą potraktował to pismo sam M. K. (1), który sam w piśmie z 11.3.2016 r. (k. 78) do (...) Sp. z o.o. użył sformułowania: „ w nawiązaniu do wezwania do wykonania umowy z 8.03.2016 r. wysłanego przez Waszą firmę (….)”.

Analizując zaistnienie przesłanek do odstąpienia od umowy przez powódkę, Sąd I instancji stwierdził, że materiał sprawy przekonał Sąd, iż niewątpliwie pozwany wykonywał elewacje na przedmiotowym budynku w sposób niezgodny ze sztuką budowlaną, doprowadzając do fatalnej jakości ścian uniemożliwiającej nałożenie na nią jakiejkolwiek struktury. Próby dokonania poprawek były nieudolne i jedynie pogorszyły stan elewacji, dodatkowo doprowadzając do licznych zarysowań szyb, ościeży stolarki okiennej i parapetów. W konsekwencji koniecznym okazało się zerwanie nieprawidłowo wklejonej siatki na całej jej powierzchni i wykonanie tych prac na nowo przez kolejną firmę. M. K. (1) nie zastosował się do wezwania z 8 marca 2016 r. i zszedł z budowy. Zamawiający zatem mógł uznać, że zaktualizowało się jego uprawnienie do zakończenia bytu umowy poprzez odstąpienie od niej w piśmie z 12 marca 2016 r. Wniosek ten był uzasadniony również w świetle treści przepisu art. 492[1] kc, który przewiduje, że jeżeli strona obowiązana do spełnienia świadczenia z umowy wzajemnej oświadczy, że świadczenia tego nie spełni, druga strona może odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego, także przed nadejściem oznaczonego terminu spełnienia świadczenia.

W przekonaniu Sądu Okręgowego pozwany nie odstąpił wcześniej niż (...) Sp. z o.o. od umowy z 19.10.2015 r. Po pierwsze: nie zostało wykazane, kiedy jego oświadczenie o odstąpieniu od kontraktu stron datowane na 11 marca 2016 r. (k. 78) dotarło do (...) Sp. z o.o.- brak jest bowiem dowodu doręczenia Spółce, w szczególności dowodu doręczenia przed otrzymaniem przez pozwanego oświadczenia Spółki o odstąpieniu od umowy wysłanego do Wykonawcy. Stosownie do § 7 ust. 5 umowy odstąpienie od umowy winno było nastąpić w formie pisemnej. Po drugie pozwany nie wykazał, że zaistniały po jego stronie przesłanki do odstąpienia od umowy z art. 491 § 1 kc. W ocenie Sądu powódka nie pozostawała w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia z faktury nr (...), nie doszło bowiem do akceptacji tej faktury przez Inspektora Nadzoru z powodu poważnych wad prac objętych protokołem zaawansowania z 31.1.2016 r. Taka zaś akceptacja z punktu widzenia Umowy (§5 ustęp 3 i 4) była konieczna dla uznania wymagalności roszczenia z faktury. Niezależnie od tego materiał sprawy nie pozwalał na ustalenie, czy i kiedy do Spółki dotarło wezwanie do zapłaty wynagrodzenia objętego fakturą z 1.2.2016 r. z zagrożeniem odstąpienia od umowy w przypadku braku płatności (k. 78)- które to wezwanie jest niezbędne dla skorzystania z prawa do ustawowego odstąpienia od umowy wzajemnej stosownie do art. 491 kc.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd I instancji nie miał wątpliwości, że powódka była uprawniona do naliczenia kary umownej względem pozwanego za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Również w zakresie kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy zdaniem Sądu I instancji kara umowna została naliczona zasadnie. W przypadku niedotrzymania terminu wykonania robót budowlanych to wykonawcę obciążał (art. 6 kc) dowód wykazania, że doszło do tego z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. W zakresie tej kwestii M. K. (1) koncentrował się w niniejszym procesie na podkreślaniu znaczenia niepodejmowania przez zamawiającego decyzji co do wyboru kolorystyki elewacji, wyboru wykonawcy położenia płytek klinkierowych czy warunków atmosferycznych panujących na przełomie grudnia 2015 r. i stycznia 2016 r. Niezależnie od przekonującej argumentacji strony powodowej (popartej treścią zeznań świadków) co do braku wpływu kwestii wyboru koloru czy braku wykonawcy klinkieru na terminowość wykonania przedmiotu umowy, Sąd Okręgowy stwierdził, że argumentacja pozwanego dotyczyła okresu przed 27 stycznia 2016 r. W tym dniu strony podpisały bowiem Aneks terminowy, wydłużając termin realizacji robót budowlanych powierzonych firmie (...) do 20 lutego 2016 r. Nie sposób w materiale sprawy doszukać się okoliczności, które usprawiedliwiałyby na korzyść pozwanego fakt niezakończenia prac elewacyjnych do tej daty. Powódce przysługiwało zatem bez wątpienia prawo do naliczenia pozwanemu kary umownej za opóźnienie. W konsekwencji powyższego Sąd uznał roszczenie pozwu głównego z tytułu kar umownych za uzasadnione.

W ocenie Sądu I instancji nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek pozwanego o zmiarkowanie naliczonych kar.

Zgodnie z art. 484 § 2 kc jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Stosownie do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, koncentrując się na drugiej z przesłanek wskazanych w art. 484 § 2 kc, trzeba zauważyć, że ustawodawca posłużył się niedookreślonym zwrotem „rażącego wygórowania”. Nie wskazał przy tym kryteriów istotnych dla oceny rażącego wygórowania kary umownej.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2011 r., IV CSK 659/10, nie publ., z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12). Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. W orzecznictwie analizuje się różne kryteria oceny rażącego wygórowania kary umownej. Za jedno z nich przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. (III CZP 61/03, (OSNC 2004, nr 5, poz. 69), której nadano moc zasady prawnej, zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Pomimo uznania, że poniesienie szkody jest irrelewantne dla możliwości zasądzenia kary umownej na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić kryterium redukowania wysokości kary umownej. W innych orzeczeniach Sąd Najwyższy za właściwe kryterium oceny rażącego wygórowania przyjmował stosunek kary umownej do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, nie publ., z dnia 14 kwietnia 2005 r., II CK 626/04, Izba Cywilna 2006, nr 5, s. 51, z dnia 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 48 i z dnia 20 czerwca 2008 r., IV CSK 49/08, nie publ.). Warto również odnotować, że Sąd Apelacyjny w Krakowie stwierdził, iż w sytuacji, w której doszło do wykonania i rozliczenia umowy w znacznej części (w ok. 2/3 częściach), zasądzenie kary umownej liczonej od wartości całego kontraktu jest nieuzasadnione (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 29.06.2020 r., I ACa 451/20, LEX nr 3044432).

Odnosząc te rozważania do niniejszej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że zastrzeżone kary umowne nie były rażąco wygórowane – w przypadku kary umownej za opóźnienie stanowiła ona 8 % wynagrodzenia umownego, a w przypadku kary umownej za odstąpienie od umowy – 10 % tego wynagrodzenia. Pozwany z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał prac do 20.2.2016 r., a następnie w marcu zaprzestał wykonywania jakichkolwiek prac na przedmiotowej inwestycji, opuszczając plac budowy. W konsekwencji zamawiający był zmuszony do zlecenia dokończenia prac, a w praktyce do ich ponownego wykonania w znacznej części innemu wykonawcy. Z powyższego wynika, iż w niniejszej sprawie brak było podstaw do miarkowania kar umownych, którymi powódka obciążyła pozwanego.

Powódka domagała się zasądzenia od pozwanego kwoty 63.570,95 zł tytułem części odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy i kosztów usuwania wad robót pozwanego. Jak podnosiła powódka (k. 659), wysokość tego żądania została przez nią ograniczona w niniejszym postępowaniu do najbardziej oczywistych i udowodnionych składników szkody. Roszczenie odszkodowawcze wywodzone było przez (...) Sp. z o.o. z art. 471 kc, który przewiduje, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że zgodnie z Umową stron (§7 ustęp 4) powódce miało przysługiwać prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do pełnej wysokości szkody w przypadku, gdy zapłacone kary umowne nie będą wyrównywać rzeczywistej szkody. Powódka argumentowała, że wskutek wad robót wykonanych przez firmę (...) po odstąpieniu od umowy zmuszona była powierzyć dokończenie prac z Umowy z 19.10.2015 r. innemu wykonawcy. Wady prac pozwanego były tak poważne, że firma (...) musiała znaczny ich zakres wykonać ponownie po wcześniejszym zerwaniu całej wklejonej w elewację siatki zbrojeniowej.

Pozwany podnosił, że w protokołach częściowych nie doszło do stwierdzenia żadnych wad robót pozwanego. Akcentował, że fotografie dołączone do pozwu nie obrazują prac przez niego wykonanych. Odnośnie umowy z firmą (...) podkreślał, że nowy wykonawca pojawił się na inwestycji miesiąc po zejściu jego firmy z placu budowy, a w tym czasie na budowie byli obecni inni wykonawcy. Stwierdził, że firmie tej powódka zaproponowała „bardzo hojną stawkę”. W zakresie uszkodzeń stolarki podnosił, że gdyby wszystkie te uszkodzenia obciążały firmę pozwanego, zostałoby to wpisane do protokołu z 15 marca 2016 r.

Analiza całokształtu materiału dowodowego sprawy doprowadziła Sąd I instancji do przekonania, że powódka wykazała zakres i powagę wad robót wykonanych przez firmę (...) na przedmiotowej inwestycji, jak również uszkodzeń stolarki okiennej wynikających z braku odpowiedniego jej zabezpieczenia (pomimo wyraźnego wskazania w Umowie stron takiego zobowiązania - § 4 ustęp 2 pkt d). Zeznania świadków strony powodowej (uznane za wiarygodne) potwierdziły niemożność uznania, że prace nadawały się do odbioru jakościowego, ponieważ cechowały się licznymi i istotnymi wadami. Protokoły częściowe, na których treść powoływał się pozwany, dotyczyły tylko stwierdzenia procentowego stopnia zaawansowania robót, nie stanowiąc potwierdzenia braku wadliwości wykonanych zakresów. Brakowało na nich podpisów Inspektora Nadzoru, który zgodnie z Umową jako jedyny mógł akceptować jakościowo realizację przedmiotu Umowy. Zakres i rodzaj wad wynikał również z dokumentacji zdjęciowej. Pozwany podnosił wprawdzie, że zdjęcia z 16.2.2016 r. miały dotyczyć innej ściany niż objętej protokołem z 30.1.2016 r. , zdjęcia z 10 marca zostały wykonane rok wcześniej niż w marcu 2016, natomiast zdjęcia z 14 marca 2016 r. zostały wykonane tydzień po zejściu pozwanego z budowy, zatem inni wykonawcy na budowie mogli dokonać uwidocznionych tam uszkodzeń. Te stanowisko pozwanego względem braku mocy dowodowej fotografii złożonych przez powódkę do akt sprawy nie było dla Sądu przekonujące w świetle zgodnej treści zeznań nie tylko osób, które zdjęcia te miały wykonywać (M. K. (2), G. K.), ale również innych osób, które w sposób wzajemnie się potwierdzający opisywały i to kategorycznie rodzaj wad elewacji wykonanych przez firmę (...). Trudno uznać za prawdopodobne, by wszyscy Ci świadkowie zdecydowali się składać w niniejszym procesie ewidentnie fałszywe zeznania. Tę samą argumentację należy odnieść do zarzucania przez pozwanego, że to nie jego pracownicy, lecz inni wykonawcy mogli dokonać uszkodzeń widocznych na fotografiach. Przypomnieć należy, że świadkowie strony powodowej zgodnie twierdzili, że po zejściu M. K. (1) z placu budowy nikt inny przed firmą (...) nie wykonywał żadnych prac na tych częściach elewacji, które były objęte Umową z 19.10.2015 r.

Żadnym przekonującym dowodem na brak wadliwości prac M. K. (1) nie była dla Sądu złożona przez pozwanego prywatna opinia techniczna J. S. dotycząca „ocieplenia metodą lekką-mokrą budynku przy ul. (...) w Ż. w zakresie powierzonym M. K. (1)” ( k. 255-274). (...) Sp. z o.o. słusznie podważała wartość dowodową stwierdzeń zawartych w tym dokumencie prywatnym (k. 306), zwracając uwagę po pierwsze na brak jakiejkolwiek wiedzy Spółki o rzekomych oględzinach obiektu przez J. S., a po drugie na nieprzeprowadzenie przez autora tego opracowania szczegółowej wizji obiektu i wykonywanie zdjęć „zza płotu”.

Według Sądu I instancji nie bez znaczenia pozostawała również okoliczność, że pozwany nie tylko nie sporządził własnej inwentaryzacji wykonanych prac przed zejściem z budowy, ale również nie ustosunkował się niezwłocznie do otrzymanego od przedstawicieli powódki protokołu z 15 marca 2016 r. (M. K. (1) nie zaprzeczył zarzutowi powódki -k. 305v, że (...) Sp. z o.o. nigdy nie otrzymała pisma pozwanego złożonego do akt sprawy z pozwem wzajemnym datowanego na 17 marca 2016 r. -k. 252.)

Niezbędność zlecenia innej firmie usunięcia wad wykonanych elewacji spowodowała po stronie powódki powstanie udokumentowanej kosztorysem powódki z 1.6.2016 r., fakturami i dowodami przelewów, jak również zeznaniami świadków szkody w postaci konieczności zapłacenia za prace firmy (...) (31.060,04 zł netto, 16.230,74 zł netto i 11.211,50 zł netto), jak również zakupu materiałów w postaci blachy na wymianę parapetów (88,20 zł netto), profili elewacyjnych (4.070,11 zł netto) i folii izolacyjnej (900 zł netto wraz z montażem). Wysokość tych kosztów w łącznej wysokości 63.570,59 zł netto została oceniona przez biegłego sądowego jako jak najbardziej odpowiadająca ówczesnym realiom rynkowym.

Wobec powyższego w punkcie 1 wyroku Sąd I instancji zasądził od pozwanego w sprawie z powództwa głównego na rzecz (...) Sp. z o.o. kwotę 77.070,59 zł w oparciu o art. 483§ 1 kc oraz 471 kc. Rozstrzygnięcie o odsetkach ustawowych – zgodnie z żądaniem pozwu wynika z art. 359 § 1 kc w zw. z art. 481 § 1 kc. Odsetki zostały zasądzone od 28 czerwca 2016 r., ponieważ w tej dacie niewątpliwie roszczenie powódki o zapłatę kar umownych oraz odszkodowania było już wymagalne ze względu na wcześniej otrzymane wezwania do zapłaty.

Na koszty procesu z powództwa głównego, o których orzeczono na podstawie art. 98§1-3 kpc, składały się: opłata od pozwu: 3 854 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa- 17 zł, wykorzystana część zaliczki na koszty stawiennictwa świadków- 1.159,20 zł (k. 461, 494, 426), wykorzystana część zaliczki na poczet wydatków związanych z opinią biegłego -1.168 zł, nadto koszt zastępstwa procesowego powódki przez pełnomocnika będącego adwokatem – w stawce 7.200 zł wynikającej z brzmienia §2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie- w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia powództwa. Skoro pozwany przegrał postępowanie z pozwu głównego w całości, winien zwrócić powódce całość poniesionych przez nią kosztów w łącznej kwocie 13.398, 20 zł.

Sąd I instancji podniósł, że M. K. (1) dochodził od (...) Sp. z o.o. pozwem wzajemnym kwoty 34.956,82 zł tytułem zaległego wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podstawie Umowy z 19.10.2015 r. Ponadto domagał się zasądzenia od pozwanej wzajemnie kwoty 80 euro tytułem zryczałtowanej rekompensaty za koszty odzyskiwania należności (art.10 i 11 ustawy z 8.3.2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) oraz kwoty 1000 zł z tytułu poniesienia kosztów ekspertyzy prywatnej wykonanej przez J. S.. W zakresie roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane żądanie pozwu wzajemnego oparte było o art. 647 kodeksu cywilnego i postanowienia Umowy z 19.10.2015 r. Zgodnie z art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. M. K. (1) kwotę wynagrodzenia określił, odwołując się do dwóch faktur wystawionych względem pozwanej wzajemnie spółki (...) Sp. z o.o. Pierwsza z faktur wystawiona została 1 lutego 2016 r. w oparciu o protokół częściowy zaawansowania robót z 31.1.2016 r., druga zaś w dniu 29 kwietnia 2016 r. i dotyczyła prac nieobjętych wcześniejszymi fakturami z 19.12.2015 r. i 1.2.2016 r.

W ocenie Sądu I instancji powód wzajemny nie zdołał udowodnić, że należy się jemu wynagrodzenie objęte wskazanymi fakturami. Roboty budowlane, za które wynagrodzenia żądał M. K. (1) nie można uznać za realizację przedmiotu umowy z 19.10.2015 r. z powodu zakresu i istotności wad ich dotyczących. Nie doszło do ich odebrania przez (...) Sp. z o.o. Jak już wspomniano, o odbiorze jakościowym prac wykonanych do 31.1.2016 r. nie świadczy częściowy protokół zaawansowania robót niepodpisany przez Inspektora Nadzoru. Pozwana wzajemnie udowodniła, że po owym ilościowym jedynie odbiorze firmie powoda wzajemnego przedstawiciele (...) Sp. z o.o. zgłaszali niezbędność wykonania licznych poprawek, których wykonania pracownicy M. K. (1) zresztą się podejmowali, jednak czynili to na tyle nieudolnie, że pogarszali tylko jakość elewacji i dokonywali uszkodzeń ościeży, szyb i parapetów stolarki okiennej. Nie sposób jest zatem uznać, że za tak wadliwe prace powodowi wzajemnemu należy się wynagrodzenie. Stąd Sąd Okręgowy na podstawie art. 647 kc nie uwzględnił głównego żądania pozwu wzajemnego.

W konsekwencji powyższego na zasądzenie nie zasługiwało również roszczenie pozwu wzajemnego o zasądzenie rekompensaty z tytułu kosztów dochodzenia wierzytelności, jak również żądanie zwrotu kosztów ekspertyzy prywatnej. Dlatego powództwo wzajemne zostało oddalone w całości jako nieudowodnione (art. 6 kc).

Ponieważ powód wzajemny przegrał sprawę w całości, winien zwrócić pozwanej wzajemnie koszty procesu związane z wytoczeniem pozwu wzajemnego (art. 98§1-3 kpc). Na koszty te składały się: opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz koszt zastępstwa procesowego pozwanej wzajemnie przez pełnomocnika będącego adwokatem. Wysokość tych kosztów winna była zostać zasądzana w kwocie 3.600 zł (§2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych), jednak Sąd omyłkowo zasądził kwotę niższą- 2.400 zł.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożył pozwany, zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając:

1.  w zakresie powództwa głównego:

a) naruszenie prawa procesowego, art. 233 § 1 kpc poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego i nieprawidłowe przyjęcie, że:

- kara umowna w kwocie 6 000 zł naliczona przez powoda na podstawie § 7 ust. 1 pkt A umowy jest zasadna, gdyż pozwany w okresie od 21.02.2016 r. do 11.03.2016 r. pozostawał w opóźnieniu, podczas gdy niewykonanie przez pozwanego umowy w terminie było następstwem zwłoki powoda w płatności wynagrodzenia należnego pozwanemu z faktury z dnia 01.02.2016 r.;

- kara umowa w kwocie 7 500 zł naliczona przez powoda na podstawie § 7 ust. 1 pkt C umowy jest zasadna, gdyż powód odstąpił od umowy z przyczyn zależnych od pozwanego, podczas gdy to pozwany odstąpił od umowy z przyczyn, za które odpowiada powód (opóźnienie w płatności faktury z dnia 01.02.2016 r.);

- powód udowodnił, że pozwany wykonał swoje roboty nienależycie oraz że pozwany odpowiada za szkody, za które powód dochodził odszkodowania w niniejszym procesie, w tym powód udowodnił zakres robót wykonanych nienależycie oraz zakres szkód, podczas gdy powód nie przedstawił wiarygodnych dowodów pozwalających na ustalenie rozmiaru nienależycie wykonanych robót oraz rozmiaru szkód spowodowanych przez pozwanego;

- powodowi przysługuje od pozwanego zwrot wszystkich kosztów robót wykonanych przez P. S., podczas gdy zakres umowy zawartej przez powoda z P. S. był inny (ułożenie podwójnej warstwy siatki wraz z kołkowaniem, położenie innego rodzaju tynku) i nie polegał tylko na naprawie wad w robotach pozwanego, ale również na wykonaniu robót, których pozwany nie wykonał w wyniku odstąpienia od umowy, co w następstwie spowoduje, że pozwany nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia za wykonane roboty, ale również sfinansuje powodowi roboty, których pozwany nie zdążył wykonać w wyniku odstąpienia od umowy;

b) naruszenie prawa materialnego:

- art. 491 k.c. poprzez przyjęcie, że M. K. (1) nie odstąpił skutecznie od umowy, podczas gdy powód pozostawał w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia, a pozwany pismem z dnia 07.03.2016 r. wyznaczył powodowi dodatkowy termin do wykonania zobowiązania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy i następnie pismem z dnia 11. (...). odstąpił od umowy;

- art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że możliwe jest kumulatywne dochodzenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy oraz kary umownej za odstąpienie od umowy, podczas gdy kara umowa za opóźnienie w wykonaniu umowy dotyczy niewykonanej części umowy,

2.zakresie powództwa wzajemnego:

a) naruszenie prawa procesowego, art. 233 § 1 kpc poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego i nieprawidłowe przyjęcie, że:

- pozwany nie udowodnił, że należy mu się wynagrodzenie objęte fakturami z 1.02.2016 r. oraz 29.04.2016 r., podczas gdy roboty objęte fakturą z 1.02.2016 r. zostały odebrane przez przedstawiciela powoda, nie były kwestionowane przez powoda do dnia 8. (...). (wezwanie do zapłaty wynagrodzenia), a także biegły sądowy w opinii uzupełniającej z dnia 7.02.2020 r. wskazał, że pozwanemu przysługuje wynagrodzenia za położenie styropianu;

- pozwanemu nie przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty, gdyż były one wykonane nienależycie, podczas gdy sąd jednocześnie zasądził na rzecz powoda odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy przez pozwanego, co oznacza, że powód nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia za roboty wykonane ale również sfinansuje roboty wykonane przez P. S..

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie powództwa głównego powoda w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych oraz uwzględnienie powództwa wzajemnego i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kwoty 34 957 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie: od kwoty 15.826,51 zł od dnia 16.02.2016 r. do dnia zapłaty, od kwoty 17.776,37 zł od dnia 14.05.2016 r. do dnia zapłaty, od kwoty 1.353,94 zł od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, jak również zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych.

Ponadto apelujący wniósł, wobec nieustalenia przez biegłego sądowego w postępowaniu przed Sąd I instancji, pomimo złożonego przez pozwanego wniosku w tym zakresie, zakresu oraz wartości wykonanych przez pozwanego robót, o uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ustalenia zakresu oraz wartości wykonanych przez pozwanego robót elewacyjnych na budynku usługowo-mieszkalnym przy ul. (...), dz. Nr(...) w Ż., nieuwzględnionych w protokole zaawansowania robót nr (...) z dn. 18.12.2015 r. oraz fakturze VAT nr (...), a także w protokole zaawansowania robót nr (...) z dn. 30.01.2016 r. oraz fakturze VAT (...), mając na uwadze treść umowy z dnia 1910.2015 r. oraz zdjęcia załączone do ekspertyzy prywatnej pozwanego z kwietnia 2016 r.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, a ponadto o oddalenie wniosku dowodowego pozwanego zawartego w apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanego jest tylko w części zasadna.

Sąd odwoławczy podziela dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne oraz wywiedzione z tych ustaleń wnioski prawne, za wyjątkiem rozważań stanowiących podstawę do uwzględnienia żądania powódki zasądzenia od pozwanego kwoty 6 000 zł jako kary umownej z tytułu opóźnienie w wykonaniu przez pozwanego przedmiotu umowy.

W pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutów naruszenia prawa procesowego, art. 233 § 1 kpc, które zostały oparte o ten przepis zarówno wobec rozstrzygnięcia Sądu I instancji w zakresie powództwa głównego jak i powództwa wzajemnego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty pozwanego są bezzasadne.

Dla skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 kpc niezbędne jest wykazanie przez skarżącego, że Sąd I instancji naruszył granice swobodnej oceny dowodów.

Według Sądu odwoławczego takiego zarzutu apelujący skutecznie nie wykazał.

W wyroku z dnia 31 sierpnia 2005 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu ( I ACa 456/05, niepublikowane) wskazał, że „ocena mocy i wiarygodności dowodów, przeprowadzona w pisemnym uzasadnieniu orzeczenia, mogłaby być skutecznie podważona w postępowaniu odwoławczym tylko wówczas, gdyby wykazano, że zawiera ona błędy logiczne, wewnętrzne sprzeczności, jest niepełna itp.” , podnosząc podobnie w wyroku z dnia 24 maja 2005 r. (I A Ca 1098/04, niepublikowane ) , że „dokonywanie oceny dowodu przez Sąd I instancji bez naruszenia zasad logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów”. W wyroku z dnia 7 października 2005 r. (IV CK 122/05) Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, że „jeżeli wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i musi się ostać, choćby z materiału tego dawały się wysnuć również wnioski odmienne. Tylko wówczas, gdy brakuje logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo - skutkowych, przeprowadzona przez sąd orzekający ocena dowodów może być skutecznie podważona”.

Zwalczenie swobodnej oceny dowodów nie może polegać tylko na przedstawieniu przez apelującego własnej korzystnej dla skarżącego wersji zdarzeń, ustaleń stanu faktycznego opartego na jego własnej ocenie, lecz konieczne jest, w szczególności w sytuacji reprezentowania pozwanego przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie rady prawnego, przy posłużeniu się argumentami wyłącznie jurydycznymi, wykazywanie, że wskazane w art. 233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały naruszone przez Sąd I instancji i miało to wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na treść omawianego zarzutu apelacyjnego, opartego o przepis art. 233 § 1 kpc należy wskazać, iż przepis art. 233 § 1 kpc reguluje jedynie kwestię oceny wiarygodności i mocy (wartości) dowodowej przeprowadzonych w sprawie dowodów, a nie poczynionych ustaleń faktycznych, czy wyprowadzonych z materiału dowodowego wniosków. Uchybienia w tym zakresie winny się skonkretyzować w zarzutach sprzeczności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym. Zaniechanie zaś wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału, czy też pominięcie przez sąd przy wyrokowaniu określonej okoliczności faktycznej, nawet jeżeli strona uważa ją za okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy - nie stanowi o naruszeniu powyższego przepisu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2003 r., II CK 293/02).

Zdaniem Sądu odwoławczego Sąd I instancji prawidłowo ocenił zebrane w sprawie dowody, zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami oceny dowodów, wykorzystując do poczynienia ustaleń faktycznych tylko dowody mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, postępując zgodnie z art. 227 kpc, bez naruszenia tej regulacji, jak też bez naruszenia regulacji z art. 233 § 1 kpc. Skarżący przedstawiając swoją wersję stanu faktycznego nie wskazał w złożonym środku odwoławczym, a tym bardziej nie wykazał, jakie dowody i w jakim zakresie błędzie ocenił Sąd I instancji i w jaki sposób ta wadliwość ocen wpłynęła na istotne dla sprawy ustalenia faktyczne.

Ponadto zarzuty skarżącego podniesione na podstawie art. 233 kpc nie tylko nie odnoszą się do istoty regulacji z art. 233 § 1 kpc, co zostało już wcześniej wskazane, lecz analiza omawianych zarzutów prowadzi w wniosku, że dotyczą one w części raczej ocen prawnych Sądu I instancji dokonanych w oparciu o analizę postanowień łączącego strony stosunku prawnego, stanowiąc próbę zakwestionowania poprawności przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy procesu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod właściwe przepisy, co należy do sfery wykładni i stosowania prawa materialnego, stad te zarzuty zostaną omówione w ramach analizy zarzutów apelacyjnych naruszenia prawa materialnego.

Postanowieniem z dnia 14 maja 2024 r. Sąd odwoławczy pominął na podstawie art. 381 kpc dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, objęty wnioskiem pozwanego zawartym w apelacji.

Wniosek dowodowy o treści zawartej w apelacji pozwanego znajduje się w piśmie pozwanego z dnia 24 października 2018 r.

W dniu 14 grudnia 2018 r. Sąd Okręgowy wydał postanowienie dowodowe na posiedzeniu niejawnym w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa i kosztorysowania, ze wskazaniem ośmiu zagadnień, w których w opinii biegły miał się wypowiedzieć.

Do treści tego postanowienia strona pozwana nie wniosła zastrzeżeń czy też nie wnosiła o jej uzupełnienie.

Analiza pism pozwanego złożonych po wydaniu i doręczeniu stronie pozwanej odpisu opinii biegłego sądowej wskazuje, że pozwany żadnego formalnego wniosku o treści zwartej w apelacji nie składał.

W piśmie z dnia 18 grudnia 2019 r. pozwany kwestionując opinię biegłego wniósł o zobowiązanie biegłego do wypowiedzenia się wobec zastrzeżeń pozwanego wobec opinii zawartych w tym piśmie, ewentualnie powołanie innego biegłego co do okoliczności wskazanych w postanowieniu dowodowym Sądu Okręgowego z dnia 14 grudnia 2018 r.

W kolejnym piśmie z dnia 24 marca 2020 r. złożonym przez pozwanego po zapoznaniu się z pisemnymi wyjaśnieniami biegłego do opinii, pozwany wniósł ponownie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa i kosztorysowania co do okoliczności wskazanych w postanowieniu dowodowym Sądu Okręgowego z dnia 14 grudnia 2018 r.

Na rozprawie w dniu 15 października 2021 r. Sąd Okręgowy odebrał od biegłego sądowego ustne wyjaśnienia do opinii. Na posiedzeniu w tym dniu nie stawił się zarządca sukcesyjny mimo skutecznego, zastępczego ( dwukrotne awizowanie przesyłki sądowej), doręczenia wezwania na posiedzenie.

Postanowieniem z dnia 30 listopada 2021 r. wydanym na posiedzeniu niejawnym Sąd Okręgowy miedzy innymi pominął (oddalił) dowód z opinii innego biegłego sądowego, wnioskowany przez stronę pozwaną oraz zobowiązał strony do przedstawienia ostatecznego stanowiska w sprawie.

Odpis postanowienia z dnia 30 listopada 2021 r. został doręczony zarządcy sukcesyjnemu w dniu 7 grudnia 2021 r.

Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. zarządca sukcesyjny zajął ostateczne stanowisko w sprawie, przy czym w piśmie tym brak wypowiedzi zarządcy wobec pominięcia dowodu z opinii innego biegłego sądowego przez Sąd Okręgowy.

W apelacji brak zarzutu strony pozwanej ewentualnego naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów postępowania przez pominięcie dowodu z opinii innego biegłego sądowego, czy też w zakresie sformułowanej tezy dowodowej postanowienia 14 grudnia 2018 r.

Ponadto brak w apelacji, wniesionej przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, wniosku skarżącego, złożonego na podstawie art. 380 kpc, rozpoznania niezaskarżalnego postanowienia Sądu I instancji z dnia 30 listopada 2021 r. w przedmiocie pominięcia dowodu z opinii innego biegłego sądowego. Tylko formalne i jednoznaczne złożenie przez stronę wniosku w trybie art. 380 kpc umożliwia Sądowi odwoławczemu kontrolę niezaskarżalnego postanoienia Sądu I instancji.

Mając na uwadze przytoczone okoliczności, w tym w szczególności przebieg dowodowego postępowania przed Sądem I instancji, decyzje procesowego tego Sądu podjęte w przedmiocie wniosków dowodowych strony pozwanej, jak też udział w tym postępowaniu strony pozwanej, dowód wnioskowany przez pozwanego w apelacji należy traktować jako nowy dowód, gdyż wnioskowany w postępowaniu pierwszoinstancyjnym dowód w tym zakresie, przedmiocie, został przez Sąd Okręgowy nieuwzględniony oraz pominięty, bez zakwestionowania tych czynności Sądu przez skarżącego, stąd dowód ten został pominięty przez Sąd odwoławczy na podstawie art. 380 kpc.

Podsumowując dotychczasowe rozważania należy stwierdzić, że objętymi apelacją zarzutami naruszenia prawa procesowego skarżący nie podważył oceny dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy oraz poczynionych na podstawie tej prawidłowo przeprowadzonej oceny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, ustaleń faktycznych, stąd Sąd odwoławczy przeprowadził analizę podniesionych przez pozwanego w apelacji zarzutów naruszenia prawa materialnego na podstawie stanu faktycznego ustalonego przez Sąd Okręgowy.

Odmienna ocena Sądu Okręgowego mocy dowodowej czy wiarygodności zaoferowanych przez strony dowodów i ustalenia na tej podstawie stanu faktycznego nie mogą być uznane przez Sąd odwoławczy za wadliwe tylko z tego względu, że są niezgodne z ocenami skarżącego, czy oczekiwaniami pozwanego w zakresie oceny wiarygodności względnie mocy dowodowej zebranego materiału i ustaleń faktycznych w sprawie, gdyż odbiegają od wersji zdarzeń, względnie wersji stanu faktycznego przyjętego przez stronę pozwaną dla poparcia jej stanowiska procesowego.

Pierwszy z podniesionych przez pozwanego w apelacji zarzutów dotyczył zasadności naliczenia kary umownej w kwocie 6.000 zł za opóźnienie, w jakim pozostawał pozwany w okresie od 21 lutego 2016 r. do 12 marca 2016 r. Jak stanowił § 7 ust. 1 pkt a zawartej między stronami umowy, podwykonawca zapłaci głównemu wykonawcy karę umowną za opóźnienie w rozpoczęciu robót lub oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 300 zł netto (…) za każdy dzień opóźnienia, ale nie więcej niż 20% wynagrodzenia netto (a więc licząc w stosunku do szacunkowej wartości wynagrodzenia – nie więcej niż 15.000 zł netto). Ponadto zgodnie z podpisanym przez strony aneksem z dnia 27 stycznia 2016 r., termin wykonania przedmiotu umowy ustalony został na dzień 20 lutego 2016 r. (k. 65). Dnia 1 lutego 2016 r. poprzednik prawny pozwanego wystawił fakturę VAT nr (...) na łączną kwotę 15.826,51 zł brutto (k. 68). Powódka odmówiła zapłaty wynagrodzenia objętego tą fakturą, albowiem wobec niezadowalającej jakości robót uznała owe wynagrodzenie za niezasadne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, zarzut pozwanego nie zasługiwał na uwzględnienie, jakkolwiek roszczenie powódki w tym zakresie było niezasadne z innych przyczyn, co zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia.

Prawidłowo wskazał Sąd I instancji, że to na pozwanym spoczywał ciężar wykazania, że do niedotrzymania terminu wykonania umowy doszło bez jego winy, czemu jednak skarżący nie sprostał. Odnosząc się do stanowiska skarżącego należy zauważyć, że gdy Sąd Okręgowy wskazał, iż podstawą niedotrzymania terminu nie mogły być okoliczności występujące przed podpisaniem aneksu (złe warunki atmosferyczne, brak decyzji po stronie powódki w przedmiocie technicznych szczegółów wykonania elewacji), skoro później strony wydłużyły termin oddania obiektu, to pozwany w apelacji skupił się już niemalże wyłącznie na zagadnieniu powstrzymania się od robót wobec zaniechania przez powódkę zapłaty należności z faktury VAT nr (...). W tym kontekście rację ma powódka, gdy wskazuje, że podstawą wystawienia faktury – zgodnie z § 5 ust. 4 umowy - jest dokument podpisany przez Inspektora Nadzoru, a takim pozwany się nie legitymował.

Przechodząc do oceny zarzutu pozwanego w przedmiocie naliczenia kary umownej w kwocie 7.500 zł z tytułu odstąpienia od umowy podkreślenia wymagało, że również i w tym wypadku pozwany nie wykazał, aby odstąpił od umowy z przyczyn zależnych od powódki, zanim od umowy odstąpiła powódka.

Zgodnie z art. 491 § 1 k.c., jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Komentowany przepis z jednej strony nie obejmuje swym zakresem przedmiotowym innych niż zwłoka przypadków nienależytego wykonania zobowiązania, z drugiej zaś chodzi w nim nie tylko o zwłokę w spełnieniu świadczenia, które zgodnie z treścią zobowiązania należy się wierzycielowi, ale także o zwłokę w wykonaniu innych istotnych obowiązków. Niewykonanie istotnego obowiązku umownego występuje wtedy, gdy niezrealizowany na skutek zwłoki kontrahenta obowiązek umowny pozbawia drugą stronę tego, czego zgodnie z umową mogła oczekiwać, chyba że druga strona, rozsądnie rzecz ujmując, nie mogła przewidzieć takiego rezultatu. Realizacja prawa do odstąpienia następuje przez złożenie oświadczenia woli, skierowanego do drugiej strony umowy, które to oświadczenia ma prawokształtujący charakter (postanowienie Sądu Najwyższego z 20 marca 2014 r., I CSK 404/13, L.; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2008 r., III CSK 323/07, L.). W świetle art. 61 § 1 k.c. o skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy rozstrzyga data dotarcia oświadczenia woli do adresata, a nie data złożenia takiego oświadczenia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2018 r., VI ACa 1197/16, L.). Warunkiem nabycia prawa do odstąpienia od umowy, prócz popadnięcia przez dłużnika w zwłokę, jest wyznaczenie jemu dodatkowego terminu, przy czym termin powinien być odpowiedni, czyli realny, przy uwzględnieniu okoliczności towarzyszących wykonaniu danej umowy, umożliwiający dłużnikowi spełnienie świadczenia (zob. W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 2, 2018, art. 491, Nb 3; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2015 r., I ACa 1079/15, Legalis).

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy należy podnieść, iż pozwany nie wykazał, że doręczył powódce wypowiedzenie umowy jeszcze zanim powódka wypowiedziała umowę. Po wtóre, nawet jeśli pozwany wykazałby taką wcześniejszą datę doręczenia, to konieczne byłoby zbadanie zasadności odstąpienia od umowy. Jeśli podstawą odstąpienia miałoby być zaniechanie płatności za fakturę VAT nr (...), to w myśl poczynionych wyżej uwag, takie odstąpienie byłoby bezpodstawne, albowiem po stronie powodowej nie wystąpiła zwłoka w uiszczeniu płatności za wymienioną fakturę, skoro nie ziściły się przesłanki do jej wystawienia.

Bezzasadna jest argumentacja pozwanego w zakresie sposobu złożenia drugiej stronie umowy oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy. Treść postanowienia § 7 pkt 5 umowy jest jednoznaczny i brak podstaw do przyjęcia aby strony, profesjonaliści, nadały sformułowaniu - „w formie pisemnej” – inne znaczenie, niż wynikające przepisów Kodeksu cywilnego ( art. 78 § 1 kc), tym bardziej, iż w § 9 pkt 3 w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego. Uwaga zamieszczona pod § 9 umowy dotyczy innej korespondencji, związanych z wykonywaniem umowy, a nie zakończeniem przez odstąpienie stosunku prawnego łączącego strony.

Kolejny z postawionych przez skarżącego zarzutów został przez Sąd Apelacyjny oceniony jako wyłącznie polemiczny. Fakt nienależytego wykonania umowy, jak również zakres szkód wyrządzanych przez skarżącego został przez powódkę udowodniony, przede wszystkim za pomocą dowodu z opinii biegłego, której to opinii pozwany nie podważył w sposób skuteczny.

Pozwany zarzucił również, że zasądzenie na rzecz powódki całości wynagrodzenia poniesionego przez nią na rzecz P. S. doprowadzi do sytuacji niezasadnego wzbogacenia powódki, albowiem przedsiębiorstwo (...) wykonało roboty, które swym zakresem wykraczają ponad to, co zostało zlecone poprzednikowi prawnemu pozwanego. Należy w tym miejscu zauważyć, że jedną z okoliczności objętych tezą dowodową dowodu z opinii biegłego, była odpowiedź na pytanie, czy zakres robót wykonanych przez firmę (...) na podstawie umowy z dnia 11 kwietnia 2016 r. wykraczał poza zakres umowy stron z dnia 19 października 2015 r., a jeśli tak, to o jaki zakres prac i jakiej wartości. Biegły w swej opinii dokonał porównania zakresów rzeczowych tych dwóch umów i wyraźnie wskazał, że zakres prac zleconych P. S. polegał na poprawie wykonanych przez poprzednika prawnego pozwanego prac i technologicznie nie odbiegał od umowy z 2015 r. Jeśli zaś chodzi o stronę kosztową prac wykonanych przez P. S., biegły uznał ją za akceptowalną i nieodbiegającą od realiów rynkowych (K. 545). Biegły odniósł się do zastrzeżeń pozwanego, które pokrywają się z zarzutem apelacyjnym już w opinii uzupełniającej ( K. 581) i nie zmienił swej konkluzji. Jest rzeczą oczywistą, że dokonanie poprawek po innym wykonawcy może obejmować czynności o nieco odmiennym zakresie niż zlecone pierwotnie. Istotny jest w tym przypadku aspekt technologicznej zasadności robót naprawczych, do ustalenia którego niezbędna jest fachowa i specjalistyczna wiedza. Pozwany nie zdołał podważyć opinii biegłego, zaś sam fakt jego niezadowolenia z treści opinii i konkluzji biegłego nie stanowi podstawy jej skutecznego zdyskwalifikowania.

Ubocznie należy zauważyć, w kontekście omawianego zarzutu skarżącego, że pozwany w piśmie z dnia 18 grudnia 2019 r. sam stwierdził, że „(...) zakres robót firmy (...) był mniejszy(...)”, powtarzając w piśmie z dnia 24 marca 2020 r. , że „(...) Pozwany nie zgadza się ze stwierdzeniem biegłego, że zakres robót firmy (...) technologicznie nie odbiegał od zakresu robót pozwanego. Zakres robót wykonanych przez pozwanego był o wiele szerszy (...)”.

Ostatni z podniesionych przez pozwanego zarzutów w zakresie powództwa głównego dotyczył bezpodstawnego przyjęcia, że możliwe jest kumulatywne dochodzenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy oraz kary umownej za odstąpienie od umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 18 lipca 2012 r., sygn. akt III CZP 39/12 wskazał, że jeżeli umowa przewiduje karę umowną za opóźnienie bądź zwłokę w wykonaniu zobowiązania oraz karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, to pierwsza z tych kar jest zastrzeżona jedynie za szkodę spowodowaną opóźnieniem lub zwłoką (czyli nienależytym wykonaniem zobowiązania, które jednak ostatecznie zostaje wykonane), a druga z tych kar stanowi natomiast rekompensatę za szkodę poniesioną przez wierzyciela na skutek niewykonania zobowiązania, w następstwie odstąpienia od umowy, nawet jeżeli przyczyną tego odstąpienia było wcześniejsze opóźnienie bądź zwłoka dłużnika. Kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania jest zatem należna wierzycielowi w przypadku, gdy dłużnik spełnił świadczenie, ale w sposób nienależyty, np. po umówionym terminie. Natomiast kara umowna przewidziana za niewykonanie zobowiązania jest należna wierzycielowi, jeżeli dłużnik w ogóle nie wykonał swojego zobowiązania np. wskutek odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Sąd Najwyższy stwierdził, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wierzyciel nie może zażądać zapłaty obu wymienionych kar umownych, gdyż wzajemnie się one wykluczają.

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy należy podnieść, że zgodnie z treścią pisma z dnia 12 marca 2016 r. (K. 75), przyczyną odstąpienia od umowy były upływ terminu zakończenia robót ustalonego na dzień 20 lutego 2016 r., upływ terminu dodatkowego, zaprzestanie wykonywania robót budowlanych i porzucenie placu budowy, wykonywanie robót budowlanych niezgodnie ze sztuką budowlaną, nieudolność w wykonywaniu robót naprawczych. Z kolei podstawą naliczenia kwestionowanej kary było opóźnienie w wykonywaniu robót. Oznacza to, że zakresy podstaw naliczenia kar umownych częściowo się pokrywały, toteż naliczenie kary umownej za opóźnienie w kwocie 6 000 zł było niezasadne i w tym zakresie apelacja pozwanego zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zapatrywań skarżącego w zakresie zasadności jego roszczenia wywodzonego z treści faktury z dnia 1 lutego 2016 r. Również w kontekście faktury z dnia 29 kwietnia 2016 r. należało wskazać, że roszczenie nią objęte nie zostało wykazane. Na podstawie jej treści nie sposób odtworzyć zakresu rzeczowego prac nią objętych. Sąd odwoławczy nie neguje konkluzji biegłego, który nie widział przeszkód, aby pozwany dochodził wynagrodzenia za prace związane z montażem styropianu, jednakże jak sam wskazał, konieczne byłoby w tym zakresie dokonanie przez strony odbioru tych prac oraz potwierdzenie tej czynności protokołem rzeczowo-finansowym. Oznacza to, że wartości tych prac nie sposób wycenić na podstawie prostych obliczeń matematycznych. Zatem zarzuty skarżącego, przy uwzględnieniu rozważań Sądu odwoławczego w przedmiocie dowodu objętego wnioskiem apelacyjnym, stanowią jedynie gołosłowną i niedopuszczalną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy.

Mając na uwadze powyższe, apelacja pozwanego zasługiwała na uwzględnienie jedynie w zakresie rozstrzygnięcia o karze umownej za opóźnienie, a w pozostałym zakresie podlegała oddaleniu, o czym Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie przepisów art. 386 § 1 kpc i art. 385 kpc.

Konsekwencją częściowej zmiany rozstrzygnięcia Sądu I instancji co do istoty sprawy jest konieczność ponownego orzeczenia o kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego.

Powódka dochodziła kwoty 77 070,59 zł, ostatecznie, po rozpoznaniu apelacji pozwanego, Sąd Apelacyjny zasądził na jej rzecz kwotę 71.070,59 zł, co oznacza, że powódka wygrała sprawę w 92%. Na koszty poniesione przez powódkę złożyła się opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego – 17 zł, opłata sądowa od pozwu – 3.854 zł, zaliczki na koszty stawiennictwa świadków – 1.159,20 zł, zaliczka na poczet kosztów przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego – 1.168 zł, koszty zastępstwa procesowego – 7.200 zł, łącznie 13.398,20 zł. Na koszty poniesione przez pozwanego złożyły się koszty zastępstwa procesowego – 7.200 zł. Łącznie daje to kwotę 20.598,20 zł, z czego powódka winna ponieść 8%, to jest 1.647,86 zł, co oznacza, że pozwany winien jej zwrócić kwotę 11.750,34 zł.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd odwoławczy orzekł mając na uwadze wynik sprawy, na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 5 i 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1.800 ze zm.).

Na koszty poniesione przez pozwanego w sprawie z apelacji w zakresie kwestionowania rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w przedmiocie powództwem głównym składała się opłata sądowa od apelacji – 3.854 zł oraz koszty zastępstwa procesowego – 4.050 zł, łącznie 7.904 zł. Na koszty poniesione przez powódkę złożyły się koszty zastępstwa procesowego – 4.050 zł. Łącznie daje to kwotę 11.954 zł. Pozwany wygrał postępowanie apelacyjne w 8%, co oznacza, że winien partycypować w kosztach w 92%, a więc co do kwoty 10.997,68 zł, a zatem winien zwrócić powódce kwotę 3.093,68 zł.

Pozwany przegrał w całości apelację w zakresie powództwa wzajemnego, co oznacza, że powinien zwrócić powódce poniesione przez nią koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym – 2.700 zł.

Zsumowane należności powódki z tytułu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym wynoszą 5.793,68 zł.

Maciej Rozpędowski