Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 października 2013 roku

Sąd Apelacyjny w Poznaniu w II Wydziale Karnym w składzie :

Przewodniczący: SSA Przemysław Strach

Sędziowie: SSA Mariusz Tomaszewski

SSO del. do SA Marek Kordowiecki (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. Magdalena Ziembiewicz

przy udziale Prokuratora Okręg.del. do Prok.Apel. Marka Kosmalskiego

po rozpoznaniu w dniu 24.10.2013 r.

sprawy P. K. i B. H.

oskarżonych z art. 258§1 k.k., art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. oraz art. 56 ust. 1 i 3 tej ustawy w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców obu oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze

z dnia 24 kwietnia 2013 roku sygn. akt II K 254/10

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) uchyla zawarte w punkcie 5 orzeczenie o karze łącznej dotyczące oskarżonego P. K.;

b) uniewinnia oskarżonego P. K. od popełnienia zarzuconego mu przestępstwa z art. 258§1 k.k.;

c) odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu P. K. w punkcie 2 uznaje oskarżonego P. K. za winnego tego, że w okresie od początku 2009 r. do 25 kwietnia 2010 r. na terenie D. i B. w woj. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z K. S. oraz nieustaloną osobą w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, wbrew przepisom ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru brał udział w obrocie znacznymi ilościami środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej 3.695 gram, nabywając go od nieustalonej osoby a następnie przekazując go za odpłatnością K. S. w celu dalszej dystrybucji w środowisku konsumentów, tj. popełnienia przestępstwa z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii według brzmienia ustawy w chwili popełnienia tego czynu (Dz. U. z 2005 r., Nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. i art. 4§1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie przepisu art. 56 ust. 3 cytowanej wyżej ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k. wymierza mu kary 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i grzywny w liczbie 200 (dwustu) stawek dziennych w wysokości po 30 zł każda z nich oraz uchyla orzeczenie zawarte w punkcie 3 wobec oskarżonego P. K. wydane na podstawie art. 44§4 k.k. a dotyczące przepadku równowartości przedmiotów pochodzących z przestępstwa w kwocie 33.000 zł;

d) na podstawie art. 69§1, 2 i 3 k.k. i art. 70§2 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. wykonanie orzeczonej wyżej wobec oskarżonego P. K. kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 4 (czterech) lat próby a na podstawie art. 73§2 k.k. oddaje oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego,

d) wskazany w punkcie 46a okres stosowanego wobec oskarżonego P. K. zatrzymania i tymczasowego aresztowania zalicza na poczet orzeczonej wyżej wobec tego oskarżonego kary grzywny, przyjmując iż jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się dwóm dziennym stawkom grzywny i grzywnę do liczby 142 (sto czterdzieści dwa) stawek dziennych uznaje za wykonaną;

e) w opisie czynu przypisanego oskarżonemu B. H. w punkcie 14 w miejsce sformułowania „ wprowadził do obrotu” przyjmuje, iż „ brał udział w obrocie”, w miejsce sformułowania „ znaczną ilość środka odurzającego w postaci 1700 sztuk tabletek ekstazy za kwotę 5.100 zł” przyjmuje sformułowanie: „ znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci co najmniej 700 sztuk tabletek ekstazy za kwotę 2.100 zł” oraz z opisu tego czynu eliminuje stwierdzenia „ wprowadził do obrotu nieustaloną ilość amfetaminy” a także „ oraz udzielał środków odurzających w postaci marihuany i tabletek ekstazy oraz środka psychotropowego w postaci amfetaminy w nieustalonej ilości w celu osiągnięcia korzyści majątkowej innym nieustalonym osobom” i orzeczoną wobec tego oskarżonego karę pozbawienia wolności łagodzi do 2 (dwóch) lat i 3 (trzech) miesięcy oraz obniża wysokość orzeczonej wobec oskarżonego B. H. w punkcie 15 równowartości korzyści majątkowej do kwoty 50.700 (pięćdziesiąt tysięcy siedemset) zł;

II. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata A. S. kwotę 738,00 (siedemset trzydzieści osiem) złotych (w tym VAT) tytułem kosztów nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonemu B. H. z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV. zwalnia obu oskarżonych w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów procesu za postępowanie odwoławcze oraz od opłat za obie instancje, obciążając Skarb Państwa w całości tymi kosztami.

Marek Kordowiecki Przemysław Strach Mariusz Tomaszewski

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt II K 254/10 uznał oskarżonego P. K. za winnego tego, że:

1. od początku 2009 r. do 25 kwietnia 2010 r., działając na terytorium Królestwa Niderlandów oraz D., B. woj. (...) oraz innych miejscowości Rzeczypospolitej Polskiej jako dostawca hurtowych ilości przemycanej marihuany, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowych oraz maksymalizacji zysku, działając w zakonspirowanej i hierarchicznej strukturze zorganizowanej, wieloosobowej grupy przestępczej, z określonym sposobem działania, komunikowania się oraz przestępczego rozliczania finansowego, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, mając świadomość celów oraz akceptując występowanie związków pomiędzy poszczególnymi udziałowcami tej struktury przestępczej, przy czym K. S. od stycznia 2008 r. do 13 lutego 2010 r. działając na terenie B. woj. (...) – jako dystrybutor hurtowych ilości pochodzącej z przemytu z Holandii marihuany, S. C. – od drugiej połowy września 2009 r. do lutego 2010 r. w B., K. O.. oraz innych miejscowościach woj. (...) jako odbiorca i dostawca narkotyków przeznaczonych do dalszej dystrybucji, przez co w granicach swojego zamiaru oraz rodzaju i zakresu sprawstwa brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej zajmującej się dystrybucją na terenie kraju znacznych ilości środka odurzającego w postaci marihuany, tj. popełnienia przestępstwa z art. 258§1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

2. w okresie od początku 2009 r. do 25 kwietnia 2010 r. na terytorium Królestwa Niderlandów, D. i B. działając wspólnie i w porozumieniu z K. S., W. S., M. J., P. B., A. K., S. C., w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, wbrew przepisom ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środka odurzającego w postaci marihuany w łącznej ilości co najmniej 5.695 gram o wartości łącznej co najmniej 93.967,50 zł przewożąc je partiami z terenu Królestwa Niderlandów na teren Rzeczypospolitej Polskiej a następnie wprowadził do obrotu ten środek odurzający w ilości łącznej co najmniej 3.695 gram przekazując go K. S. w celu dalszej dystrybucji w środowisku konsumentów, tj. popełnienia przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 56 ust. 1 i 3 tej ustawy w zw. z art. 11§2 k.k., art. 12 k.k. i art. 65§1 k.k. oraz art. 4§1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11§3 k.k., art. 65§1 k.k. i art. 4§1 k.k. wymierzył mu karę 3 lat i 1 miesiąca pozbawienia wolności oraz karę grzywny w liczbie 250 stawek dziennych w wysokości po 30 zł każda z nich, na podstawie art. 45§1 k.k. i art. 44§4 k.k. orzekł wobec oskarżonego P. K. środek karny w postaci przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 60.967,50 zł i w postaci przepadku równowartości przedmiotów pochodzących z przestępstwa w kwocie 33.000 zł, na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec tego oskarżonego nawiązkę w kwocie 10.000 zł na rzecz SP ZOZ w N. Ośrodek dla Osób Uzależnionych z przeznaczeniem na cel zwalczania i zapobiegania narkomanii, na podstawie art. 70 ust. 1 tejże ustawy orzekł wobec oskarżonego P. K. środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 13/506/10 na k. 1236 akt pod poz. 1-3 oraz połączył orzeczone wobec tego oskarżonego kary pozbawienia wolności i na podstawie art. 85 k.k. i art. 86§1 k.k. przy zastosowaniu art. 4§1 k.k. orzekł wobec niego karę łączną 3 lat i 1 miesiąca pozbawienia wolności, na poczet której na podstawie art. 63§1 k.k. zaliczył okres stosowanego wobec oskarżonego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 13.05.2010 r. do dnia 23.07.2010 r.;

nadto uznał oskarżonego B. H. za winnego tego, że co najmniej od marca 2009 r. do końca stycznia 2010 r. na terenie Ż. działając wspólnie i w porozumieniu z M. J., G. D. i innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, wbrew przepisom ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wprowadził do obrotu znaczną ilość środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 2.560 gram odbierając ją od M. J. za kwotę 48.540 zł i przekazując do dalszej dystrybucji w środowisku konsumentów oraz znaczną ilość środka odurzającego w postaci 1700 sztuk tabletek ekstazy za kwotę 5.100 zł pochodzących z nieustalonego źródła, przekazując je G. D. do dalszej dystrybucji w środowisku konsumentów, nadto wprowadził do obrotu nieustaloną ilość amfetaminy a w okresie październik-listopad 2009 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej parokrotnie udzielił M. C. środka odurzającego w postaci marihuany w łącznej ilości 2 gram za łączną kwotę 60 zł oraz udzielał środków odurzających w postaci marihuany i tabletek ekstazy oraz środka psychotropowego w postaci amfetaminy w nieustalonej ilości w celu osiągnięcia korzyści majątkowej innym nieustalonym osobom, tj. popełnienia przestępstwa z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 59 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 11§2 k.k., art. 12 k.k., art. 65§1 k.k. i art. 4§1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11§3 k.k., art. 65§1 k.k., art. 4§1 k.k. oraz na podstawie art. 33§2 k.k. wymierzył mu kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w liczbie 200 stawek dziennych w wysokości po 10 zł każda, na podstawie art. 45§1 k.k. orzekł wobec oskarżonego H. środek karny w postaci przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 53.700 zł, na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonego H. nawiązkę w kwocie 5.000 zł na rzecz SP ZOZ w N. Ośrodek dla Osób Uzależnionych z przeznaczeniem na cel zwalczania i zapobiegania narkomanii;

nadto uniewinnił oskarżonego B. H. od popełnienia zarzuconych mu czynów z art. 258§1 k.k. i art. 288§1 k.k., natomiast skazał oskarżonego K. S. za przestępstwa z art. 258§1 k.k. i z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., art. 65§1 k.k. i art. 4§1 k.k., skazał oskarżonego S. C. za przestępstwa z art. 258§1 k.k. i art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust. 1, art. 58 ust. 2, art. 62 ust. 2 tej ustawy w zw. z art. 11§2 k.k., art. 12 k.k., art. 65§1 k.k. i art. 4§1 k.k., skazał oskarżonego M. M. za przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i art. 4§1 k.k., skazał oskarżonego P. K. za przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4§1 k.k. oraz skazał oskarżonego R. K. za przestępstwo z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k.

Wyrok ten w części skazującej oskarżonych P. K. i B. H. został zaskarżony przez ich obrońców w całości.

Obrońca oskarżonego P. K. w apelacji zarzucił temu wyrokowi:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na przyjęciu, iż osk. P. K. zaproponował osk. K. S. nabycie od niego marihuany, którą osk. K. przywozi z Holandii oraz, że oskarżony ten dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia marihuany w Holandii w ilości co najmniej 5695 gram, a następnie wprowadził ten środek odurzający do obrotu w ilości łącznej co najmniej 3695 gram, przekazując go K. S., podczas gdy materiał dowodowy w sprawie, sprowadzający się w tym zakresie do wyjaśnień K. S. nie uzasadnia przyjęcia, że oskarżony K. nabywał marihuanę w Holandii, a nadto, że ilość nabytego przez niego środka odurzającego przekraczała 3500 g oraz, że propozycja nabycia marihuany pochodziła od osk. K.;

2) naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 7 k.p.k., polegające na dowolnym przyjęciu, iż osk. K. dokonał wewnątrzwspólnotowego obrotu marihuaną, w szczególności, iż przywiózł ją z Holandii, w oparciu o wyjaśnienia osk. K. S., którego wiedza o pochodzeniu środków odurzających miała pochodzić wyłącznie od osk. K., przy czym ten stanowczo temu zaprzeczał,

- nieuprawnionym, a więc dowolnym domniemaniu, iż ponieważ osk. K. jest Holendrem, to miał liczne możliwości nabycia na terenie Holandii marihuany i to przemawia za tym, iż osobiście ją stamtąd przywiózł oraz, że za tym przemawia jej dobra jakość,

- dowolnym ustaleniu, że za tym , iż osk. K. przywiózł marihuanę z Holandii przemawiają zeznania A. K., która słyszała, że marihuanę przywozi ktoś z Holandii Tirem, podczas gdy jest bezsporne, że osk. K. nigdy nie posiadał Tira, co raczej przemawia za jego wersją nabycia marihuany, a w każdym razie nie potwierdza tezy Sądu, iż osobiście ją przywoził z Holandii,

- na dowolnym przyjęciu, iż osk. S. miał wiarygodne informacje o tym, że osk. K. przywoził marihuanę z Holandii, gdyż osoby te miały wobec siebie zaufanie ze względu na utrzymywane kontakty towarzyskie i bliskie relacje, które miały wyrażać się udziałem w ich weselach, podczas gdy z wyjaśnień osk. S. wynika, że ani on nigdy nie był w mieszkaniu K., ani K. nie był u niego, a ich kontakty były związane z odbieraniem marihuany, a nie żadnymi relacjami towarzyskimi, które budowały wzajemne zaufanie, uzasadniające rzetelną informację o rzeczywistym pochodzeniu marihuany;

3) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 258§1 k.k. polegające na wadliwym przyjęciu, że oskarżony P. K. działał w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, podczas gdy z niekwestionowanych w tym zakresie ustaleń Sądu wynika, że znał spośród wszystkich oskarżonych w tej sprawie jedynie odbiorcę marihuany K. S., nie miał żadnych informacji o tym, czy on rozprowadza marihuanę dla stałego odbiorcy, czy doraźnie, nikt nie wydawał mu poleceń co do sposobu działania i nie egzekwował wykonania dostaw, jak również on sam w żaden sposób nie organizował żadnych osób zmierzających do koordynacji lub nadzoru w związku ze sprzedażą marihuany S.

i w oparciu o te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu przestępstwa z art. 258§1 k.k. oraz poprzez przyjęcie, jeżeli chodzi o drugi czyn, iż osk. P. K. wprowadził do obrotu znaczną ilość środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 3695 g przekazując go K. S., tj. o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzenie mu stosownej kary w oparciu o przepis art. 56 ust. 3 tej ustawy.

Obrońca oskarżonego B. H. w apelacji zarzuciła temu wyrokowi:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku poprzez niesłuszne przyjęcie, że:

- oskarżony B. H. handlował narkotykami, czyniąc sobie z tego stałe źródło dochodu i w tym celu w okresie od marca 2009 roku do stycznia 2010 roku kontaktował się z M. J., G. D., M. C.,

- oskarżony H. nabył a następnie przekazał do dalszej dystrybucji co najmniej 2.560 gram marihuany, 1700 sztuk tabletek ekstazy oraz nieustaloną ilość amfetaminy;

2. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 56 ust. 1 i 3, art. 59 ust. 1 ustawy o narkomanii z dnia 29.07.2005 r. oraz art. 65 k.k. poprzez przyjęcie, iż oskarżony dopuszczał się czynów spełniających przesłanki zawarte w w/w artykułach,

- art. 45§1 k.k. poprzez orzeczenie przepadku równowartości korzyści materialnych jakie oskarżony miałby odnieść z przestępstwa, pomimo iż brak jest dowodów potwierdzających fakt, iż oskarżony handlował narkotykami o takiej wartości,

- art. 65 k.k. poprzez przyjęcie, iż oskarżony uczynił sobie z handlu narkotykami stałe źródło dochodu,

- art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci nawiązki pomimo, iż brak jest dostatecznych dowodów dla uznania, iż oskarżony dopuścił się popełnienia zarzucanych mu czynów;

3. obrazę przepisów prawa procesowego a w szczególności:

a) art. 4 i 5§2 k.p.k. poprzez nie uwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego oraz przyjęcie wszystkich nie dających się usunąć wątpliwości na jego niekorzyść;

b) art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i przyjęcie winy oskarżonego na podstawie zweryfikowanych na rozprawie na korzyść oskarżonego pomówień oraz nagrań, które od samego początku były kwestionowane przez oskarżonego;

c) art. 170§1 pkt 2 i §5 k.p.k. poprzez oddalenie zgłaszanych w imieniu oskarżonego wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, z informacji dodatkowych o odbywaniu kar lub przebywaniu w areszcie tymczasowym na terenie Królestwa Niderlandów, z akt Sądu Rodzinnego w Ż.;

4. rażącą niewspółmierność – surowość kary

i w oparciu o te zarzuty wniosła o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu, ewentualnie o zmianę tego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary w dolnych granicach zagrożenia z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz orzeczenie nawiązki i przepadku równowartości korzyści uzyskanych w wyniku przestępstwa w niższym wymiarze, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego P. K. okazała się w pełni uzasadniona, natomiast apelacja obrońcy oskarżonego B. H. okazała się uzasadnioną w części.

Apelujący obrońcy oskarżonych stawiają szereg różnego rodzaju zarzutów.

Obrońca oskarżonego P. K. stawia zarzuty obrazy prawa procesowego, tj. art. 7 k.p.k., obrazy prawa materialnego – tu: art. 258§1 k.k. i błędu w ustaleniach faktycznych o charakterze „dowolności”, zaś obrońca oskarżonego B. H. zarzuty obrazy prawa procesowego (art. 4, 5§2, 7 i 170§1 pkt 2 i §5 k.p.k.), obrazy prawa materialnego, tj. przepisów prawa karnego materialnego stanowiących podstawę poszczególnych rozstrzygnięć o winie, karze i środkach karnych w stosunku do oskarżonego H. i w konsekwencji błędu w ustaleniach faktycznych o charakterze „dowolności”.

Zapoznając się z treścią tych wszystkich zarzutów i ich uzasadnieniami należy jednoznacznie stwierdzić, że w rzeczywistości wszystkie one sprowadzają się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych o charakterze „dowolności”, gdyż negują one ocenę zebranych dowodów dokonaną przez Sąd I instancji w zakresie ustaleń faktycznych i winy oskarżonych, kwestionują przy tym wiarygodność wyjaśnień – zeznań świadków, pomawiających każdego z oskarżonych o udział w narkotykowym procederze, które to zeznania (wyjaśnienia) stanowiły jedyny, nie znajdujący potwierdzenia w innych dowodach, dowód sprawstwa i winy każdego z tych oskarżonych.

Mając na uwadze treść stawianych zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzutów należy przed przystąpieniem do omówienia poszczególnych apelacji zawrzeć kilka uwag natury ogólnej.

Zarzut błędu "dowolności” jest tylko wtedy słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, przy czym dla swej skuteczności wymaga on od apelującego wykazania, jakich konkretnych uchybień w świetle wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania dopuścił się sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego a nie tylko ograniczenia się do własnej oceny tego materiału (por. wyrok SN z 20.02.1975 r., II K 355/74, OSNPG 1975, nr 9, poz. 84; wyrok SN z 22.01.1975 r., I Kr 197/74, OSNKW 1975, nr 5, poz. 58).

Sąd I instancji rozpoznając zarzuty stawiane w akcie oskarżenia powinien wszechstronnie w oparciu o konkretne dowody wyjaśnić sprawę poprzez ustalenie czy dany czyn przestępczy został popełniony przez oskarżonego a jeżeli tak to jaka powinna być jego kwalifikacja prawna, jakie były pobudki i motywy działania sprawcy, by w ten sposób przy ustaleniu sprawstwa oskarżonego dokonać odpowiedniego doboru kar i środków karnych, które pozostawałyby w pełnej zgodzie z zasadami wymiaru kary określonymi w art. 53 k.k.

Jednakże, aby takie ustalenia zostały poczynione prawidłowo, niezbędne jest dokładne przeprowadzenie postępowania, zwłaszcza w zakresie dowodów, i oczywiście w zgodzie ze wszelkimi regułami zawartymi w kodeksie postępowania karnego. Przy takim ustalaniu, jeżeli w sprawie pojawiają się sprzeczne wersje tego samego zdarzenia i zgłasza się wnioski o przeprowadzenie dowodów na poparcie każdej z tych wersji, należy tak przeprowadzić postępowanie dowodowe, by w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć, która z prezentowanych wersji jest prawdziwa a którą należy odrzucić.

Dopiero poprawnie przeprowadzone postępowanie pozwoli sądowi orzekającemu na właściwe rozpoznanie stawianych w akcie oskarżenia zarzutów przeciwko konkretnemu oskarżonemu, by nie narazić się na zarzuty obrazy prawa procesowego, jak i błędu w ustaleniach faktycznych o charakterze dowolności i braku.

Motywy, jakimi kierował się sąd orzekający, powinny znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku, z tym że powinno ono zostać sporządzone ze wszelkimi wymogami art. 424 k.p.k.

Uzasadnienie to ma stanowić dokument o charakterze sprawozdawczym i powinno polegać na przedstawieniu w sposób uporządkowany wyników narady z dokładnym wskazaniem – gdy chodzi o podstawę faktyczną wyroku – co sąd uznał za udowodnione, jak ocenił poszczególne dowody i dlaczego oparł się na jednych, odrzucając inne.

Uzasadnienie więc powinno wskazywać logiczny proces myślowy, który doprowadził sąd do wniosku o winie lub niewinności oskarżonego.

Niedopuszczalne jest globalne powoływanie się przez sąd na przeprowadzone na rozprawie dowody, lecz konieczne jest ustalenie zależności każdego z nich, w całości lub konkretnym fragmencie, od poszczególnych okoliczności faktycznych, które w sprawie wymagają udowodnienia i uzasadnienia. W razie zaistnienia sprzeczności między dowodami sąd powinien wyjaśnić w uzasadnieniu, na których z nich się oparł oraz dlaczego odrzucił inne.

Dowodem w postępowaniu karnym może być wszystko, co umożliwia wyrobienie sobie przekonania sądu o winie lub niewinności oskarżonego, jeśli zostanie przeprowadzone w trybie przewidzianym przez prawo procesowe. Dowodem takim może być zatem także pomówienie. Co do zasady dowód taki powinien być badany szczególnie wnikliwie, z jednoczesnym rozważeniem, czy istnieją dowody potwierdzające choćby pośrednio wyjaśnienia pomawiającego, a nadto - czy wyjaśnienia te są logiczne i nie wykazują chwiejności albo czy nie są wręcz nieprawdopodobne (wyrok SN z 6 lutego 1970 r., IV KR 249/69, OSNKW 4-5/1970, poz. 46). Jednakże pomówienie, czyli obciążanie w złożonych wyjaśnieniach innej osoby odpowiedzialnością za przestępstwo jest w ujęciu prawa karnego procesowego dowodem podlegającym swobodnej ocenie na równi z innymi dowodami (por. wyrok SN z dnia 12 stycznia 2006 r., II KK 29/05, OSNKW 2006/4/41).

Sam fakt oparcia orzeczenia skazującego na zeznaniach tylko jednego świadka, nawet w sytuacji nieprzyznania się oskarżonego do winy, samo przez się nie może stanowić podstawy do zarzutu dokonania błędnych czy dowolnych ustaleń faktycznych w sprawie. Nie istnieje żadna reguła dowodowa, która uzasadniałaby pogląd, że zeznania jedynego świadka są niewystarczającą podstawą skazania i to bez względu na to jaką świadek zajmuje funkcję, pozycję w życiu społecznym bądź czy korzysta z jakichś szczególnych uprawnień procesowych (jak świadek koronny, tzw. mały świadek koronny czy świadek incognito). Orzecznictwo przyjmuje jednak, że tego rodzaju "jedyny" dowód nie może stać w sprzeczności z innymi dowodami, które nie mają wprawdzie decydującego znaczenia dla kwestii odpowiedzialności karnej, stanowią jednak podstawę do dokonania lub weryfikacji ustaleń faktycznych odnoszących się do określonych fragmentów zdarzenia (patrz wyrok SN z dnia 11 stycznia 1996 r., II KRN 178/95, Mon. Prawn. 1996/10/376).

Rzecz jednak w tym, że ocena poszczególnych dowodów dokonywana jest w konkretnej sprawie, w której występują przeróżne, trudne do uogólnienia okoliczności a tym samym nie można do każdego przypadku sprawy dopasowywać bardziej ogólnych zasad oceny dowodów wyrażanych w orzecznictwie sądowym lub w doktrynie. Zasady te zresztą również były artykułowane na tle konkretnych stanów faktycznych ustalonych w indywidualnych sprawach.

W związku z powyższym należy pamiętać, że w ocenie dowodów organy procesowe kierują się swoim przekonaniem ukształtowanym wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego i zasad prawidłowego rozumowania. Polski system procesowy nie zna reguł dowodowych dotyczących legalnej oceny dowodów. Zasada swobodnej oceny dowodów oznacza wolność wewnętrznego przekonania organu procesowego w kwestii oceny dowodów i wyciągania z nich racjonalnych wniosków, a tym samym wolność od schematycznych skrępowań w tym zakresie (por. Jan Grajewski – red., Lech K. Paprzycki, Sławomir Steinborn: „Komentarz aktualizowany do art. 1-424 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. 97.89.555)”, LEX/el., 2011, teza 1 do art. 7). Oczywistym jest przy tym, że zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania a wyrażona w art. 7 k.p.k., nie może prowadzić do dowolności ocen i takiego wyboru dowodów, którego prawidłowości nie dałoby się skontrolować w trybie odwoławczym. Ustalenia faktyczne wyroku tylko wtedy nie wykraczają poza ramy swobodnej oceny dowodów, gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego powinno być uzasadnienie orzeczenia (por. wyrok SN z dnia 5 września 1974 r., II KR 114/74, OSNKW 1975/2/28).

Analiza zebranych dowodów w trakcie rozprawy, jak i uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwalają w sposób jednoznaczny przyjąć, iż Sąd I instancji dołożył wszelkich starań, by postąpić zgodnie z przytoczonymi wyżej wymogami, tj. by wyjaśnić zarzuty stawiane poszczególnym oskarżonym, zaś ocenę zebranych dowodów zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, spełniającego wymogi art. 424 k.p.k. Brak jest więc podstaw do uchylenia tego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, bowiem zebrany w toku rozprawy przed Sądem I instancji materiał dowodowy pozwala na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie odpowiedzialności karnej obu oskarżonych. Przyznać jednak trzeba, że jest to materiał na tyle niewystarczający, że nie pozwala na przypisanie każdemu z oskarżonych popełnienia przestępstw w takim zakresie, w jakim uczynił to Sąd I instancji. I apelujący podnosząc niemożność przypisania oskarżonym w pełni odpowiedzialności karnej, jak to uczynił Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, zasadnie wskazują, zwłaszcza obrońca oskarżonego P. K., na wątpliwości, płynące z obciążających oskarżonych dowodów, które nie pozwalają na jednoznaczne przyjęcie winy oskarżonych w popełnieniu przypisanych im czynów.

Sąd Okręgowy bardzo dokładnie przeprowadził na rozprawie postępowanie dowodowe, przesłuchując wszystkich świadków, którzy mogli w tej sprawie wnieść okoliczności niezbędne dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Również Sąd I instancji sięgnął po wyniki postępowań karnych dotyczących różnych osób, które brały udział w procederze narkotykowym związanym z działalnością narkotykową każdego z oskarżonych.

I.  Omówienie apelacji obrońcy oskarżonego P. K..

Apelujący kwestionuje ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego w popełnieniu przestępstwa polegającego na udziale w zorganizowanej grupie przestępczej oraz częściowo kwestionuje drugi z przypisanych oskarżonemu czynów w zakresie ustaleń dotyczących przewożenia przez oskarżonego marihuany z Holandii do Polski oraz w zakresie przewiezienia na terytorium Polski poza 3.695 gramami marihuany także na początku kwietnia 2010 r. 2 kg marihuany, której, z powodu aresztowania K. S., nie udało się już wprowadzić do obrotu.

Słusznie apelujący podnosi, iż w sprawie nie ma żadnego dowodu na to, iż oskarżony P. K. uczestniczył w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej określonej w art. 258§1 k.k., by w ogóle miał świadomość, że taka grupa istnieje. Oskarżony bowiem jedynie w zakresie dostarczania marihuany kontaktował się z K. S., nie mając w ogóle żadnego pojęcia w jaki sposób dalej S. dystrybuuje tę marihuanę.

Praktycznie jedynymi dowodami na poparcie zarzutu postawionego w akcie oskarżenia wobec oskarżonego P. K. odnośnie udziału w tej grupie są wyjaśnienia samego oskarżonego oraz wyjaśnienia K. S.. Inne bowiem dowody, tj. wyjaśnienia oskarżonych i zeznania (wyjaśnienia) świadków nie tylko nie precyzują, na czym miałaby polegać działalność tej grupy, ale przede wszystkim nie precyzują, czy P. K. w ogóle wiedział, miał świadomość, że taka grupa istnieje. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na takie dowody w ogóle nie wskazuje. Jedynie przytacza dowody, tj. wyjaśnienia K. S., M. M., wyjaśnienia (zeznania) P. B., P. S. (1), D. K., W. S., A. K., N. N. (str. 2 uzasadnienia). Fakt bowiem, iż to K. S. zorganizował siatkę kurierów, dostarczających marihuanę W. S., który już dalej tę marihuanę dystrybuował do pomniejszych odbiorców. Jednakże osoby te nawet nie wiedziały od kogo K. S. odbiera marihuanę, natomiast o istnieniu tych osób, w tym o takim ich zorganizowaniu w zakresie dystrybucji tego środka odurzającego nie wiedział P. K.. W tym zakresie oskarżony K. nie tylko o tym nie wiedział, ale i nie miał w tym zakresie jakiejkolwiek świadomości.

P. K. w swoich wyjaśnieniach, w których częściowo przyznał się do winy wyjaśnił, iż to K. pytał się go pierwszy o możliwość załatwienia marihuany i on mu ją załatwił kilka razy, co także w trakcie konfrontacji potwierdził K. S. (k. 709-710 akt II K 212/10). W trakcie tej konfrontacji S. dodał, że P. K. wiedział, że ta marihuana jest do dalszej odsprzedaży, co zresztą jest oczywiste, bowiem trudno sobie wyobrazić, by oskarżony S. miałby sam zużyć na własne potrzeby tak znaczne ilości nabywanego narkotyku (jednorazowo od 100 gram). Oskarżony K. potwierdził w tym zakresie swoje wyjaśnienia podczas kolejnego przesłuchania w śledztwie (k. 1184-1188 akt II K 212/10) oraz na rozprawie (k. 156-159), stwierdzając, że nie wie, komu S. sprzedawał marihuanę, gdyż tego mu nie mówił.

K. S. natomiast wyjaśnił, początkowo odmiennie, że to pewien Holender zwrócił się do niego z pytaniem czy miałby jakiś odbiorców na marihuanę, twierdząc, że jest w stanie załatwić każdą ilość marihuany. Oskarżony odpowiedział mu, że zorientuje się w tej kwestii, natomiast po kontakcie ze S. powiedział temu Holendrowi, że znalazł klienta a ten odpowiedział, że marihuanę przywiezie (k. 3555-358 akt II K 212/10). W toku kolejnych przesłuchań na temat nawiązania „współpracy” z P. K. oskarżony S. nie wypowiedział się (k. 361, 432-433, 479, 564-565, 703, 705). Tymczasem w trakcie kolejnej konfrontacji z oskarżonym obywatelem Królestwa Niderlandów K. S. przyznał, że to on na początku 2008 r. spytał się czy może załatwić marihuanę, na co on odpowiedział, że zorientuje się, co w pełni przyznał P. K., za wyjątkiem czasu nawiązania tej współpracy (k. 708-710).

Oskarżony S. powyższe wyjaśnienia podtrzymał na rozprawie (k. 129-132), przy czym z wyjaśnień tych nie wynika, by wtajemniczał P. K. w jakiekolwiek szczegóły dotyczące dystrybucji marihuany nabywanej od Holendra.

W sprawie nie ma innych dowodów nie tylko na istnienie zorganizowanej grupy przestępczej, ale, co istotne, na świadomą przynależność do tej grupy oskarżonego P. K.. Z ustaleń, jakie mogą zostać poczynione na podstawie tych dowodów wynikać może tylko to, że P. K. po namowie ze strony K. S. dostarczał mu znaczne ilości marihuany celem dalszej dystrybucji. Jak jednak wyglądała ta dystrybucja, to oskarżony K. nie miał najmniejszego pojęcia. Oskarżony więc nie wiedział ani nie miał jakiejkolwiek świadomości, jak K. S. dystrybuował nabywaną od niego marihuanę, czy w tym celu założył on szczególną grupę, zorganizowaną na tyle, że odpowiadałaby ona cechom grupy określonej w art. 258§1 k.k.

Sąd Okręgowy w żadnym miejscu uzasadnienia nie wykazał, by oskarżony miał taką świadomość nie tylko przynależności do jakiejkolwiek grupy przestępczej, ale i co do istnienia takiej grupy. Sąd I instancji jedynie próbował wykazać, że oskarżony K. do tej grupy (jej struktur) należy, za czym miała przemawiać znajomość oskarżonego z K. S. oraz wiedza, że marihuanę od S. odbiera kolejna (inna) osoba (str. 26-27 uzasadnienia). Jednakże te okoliczności faktyczne przytaczane przez Sąd Okręgowy to zdecydowanie za mało, by móc przypisać oskarżonemu K. udział w zarzuconej mu grupie przestępczej. Przy czym sam fakt wzajemnego zaproszenia na wesela jeszcze nie świadczy o dużej ich zażyłości. K. S. przy tym wyjaśnił, że zna P. K. z racji kontaktów służbowych związanych z ich pracą, był u niego na weselu z żoną jako jego znajomy, natomiast nigdy nie był u niego w domu (k. 432-433 akt II K 212/10). Natomiast P. K. przyznał, że bywał w domu u S., którego zna z firmy, do której zawoził sadzonki truskawek i malin, żeby zobaczyć wyremontowany dom i napić się herbaty, potwierdzając przy tym, że u niego w domu nie byli ani K., ani nikt z jego rodziny. Oskarżony dodał przy tym, że nie utrzymują ze sobą żadnych innych kontaktów poza tymi związanymi z dostawami sadzonek (k. 472-478 akt II K 212/10). Nie jest więc zrozumiałe dlaczego Sąd Okręgowy dopatruje się na podstawie tych dowodów istnienia między wskazanymi oskarżonymi „dość dużej zażyłości” i dlaczego ta ich znajomość ma świadczyć o przynależności P. K. do struktur zorganizowanej grupy przestępczej, o której istnieniu oskarżony K. nie miał nawet pojęcia. Oczywistym jest wprawdzie, że oskarżony ten wiedział, że K. S. zbywał nabywaną od niego marihuanę, ale poza tym faktem zbywania innej nieznanej mu osobie nie miał najmniejszego pojęcia o istnieniu struktur grupy, o jakiej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wspomina Sąd I instancji.

Rację ma więc apelujący obrońca oskarżonego, podnosząc zarzut błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie tego, kto do kogo zwrócił się o możliwość nabywania marihuany oraz w zakresie kwestionowania udziału oskarżonego K. w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Za apelującym przy tym należy podnieść, że ani oskarżony K., ani K. S., ani inna osoba nie wydawali sobie jakichkolwiek poleceń ani też nikt nie egzekwował wykonania dostaw. Żadna z tych osób nie nadzorowała drugiej, zaś K. S. jedynie co jakiś czas zgłaszał Holendrowi zapotrzebowanie na nabycie marihuany. Skoro zaś oskarżony K. nie miał świadomości uczestniczenia w zarzuconej mu zorganizowanej grupie przestępczej, nie wiedział bowiem w ogóle, że taka grupa istnieje, to brak jest jakichkolwiek podstaw do przypisania mu winy w popełnieniu przestępstwa z art. 258§1 k.k.

W związku z powyższym w pełni akceptując zarzuty apelacji Sąd Apelacyjny w tym zakresie na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 437 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 1 poprzez uniewinnienie oskarżonego P. K. od popełnienia zarzuconego mu przestępstwa z art. 258§1 k.k.

Również i pozostałe zarzuty tej apelacji zasługują na uwzględnienie.

P. K. Sąd Okręgowy przypisał dokonanie wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości marihuany, czyli rzecz ujmując prościej przypisał mu przewiezienie marihuany z terytorium Holandii na terytorium Polski, tj. wyczerpanie takim działaniem znamion przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

To ustalenie jednak oparte jest na jedynym dowodzie w postaci pomówienia oskarżonego K. S., przy czym pomówienie to nie wynika z własnych obserwacji, doświadczeń oskarżonego (nie przemycał on przez granicę z oskarżonym K. marihuany, ani jej nie odbierał na granicy bezpośrednio po przywiezieniu bądź też nie jeździł do Holandii do miejsca, w którym miałby się P. K. zaopatrywać w ten środek odurzający), ale jedynie z informacji, jakie miałby uzyskać od oskarżonego obywatela Holandii.

Mianowicie w trakcie pierwotnych wyjaśnień oskarżony K. S. podał, że z wypowiedzi P. K. od początku wynikało jednoznacznie, że tę marihuanę kupuje w Holandii i przywozi do Polski w bagażniku swojego samochodu marki A. (k. 355-358 akt II K 212/10). Oskarżony ten w toku kolejnych przesłuchań podtrzymywał swoje twierdzenia, by znów w trakcie konfrontacji z P. K. powiedzieć, że zwrócił się do niego o załatwienie marihuany z tego powodu, że jest Holendrem a ten mu mówił, że marihuana jest z Holandii (k. 709-710 akt II K 212/10). To samo oskarżony potwierdził na rozprawie, podnosząc, iż o tym, że narkotyki pochodzą z Holandii wnioskuje tylko na podstawie informacji, jakie ma od K. (k. 129-132).

Tymczasem oskarżony P. K. tym okolicznościom stanowczo i konsekwentnie zaprzeczał. W konfrontacji z K. S. wyjaśnił, iż tę marihuanę kupował w Polsce, choć może S. myślał, że jest z Holandii (k. 709-710 akt II K 212/10, k. 1187 akt II K 212/10). Oskarżony potwierdził to także na rozprawie, dodając, że transakcje sprzedaży S. miały miejsce w złotówkach (k. 156-159), co również na rozprawie potwierdził K. S. (k. 129-132).

Poza wskazanymi wyjaśnieniami nie ma żadnych dowodów na to, iż oskarżony K. przywoził te narkotyki z Holandii do Polski. Wprawdzie A. K. (2) wyjaśniła, że nie wiedziała dokładnie skąd ten mężczyzna z B. (czyli K. S.) miał marihuanę, ale w jednej z rozmów W. (S.) powiedział, że ten facet z B. ma marihuanę z Holandii i ktoś mu ją przywozi TIR-em (k. 272-273 akt II K 212/10, k. 233-235). Tymczasem W. S. nie potrafił wskazać skąd K. S. miał te narkotyki (k. 1181 akt II K 212/10, k. 537-542).

W świetle takich dowodów nie można więc jednoznacznie ustalić, iż to oskarżony P. K. przywoził tę marihuanę z Holandii. Wprawdzie oskarżony K. był obywatelem Holandii i jeździł tam po sadzonki, które przywoził do Polski, jednakże akurat te okoliczności nie mogą przemawiać za tym, iż faktycznie to oskarżony przewoził środki odurzające przez granicę. Zauważyć należy, iż P. K. nie posiadał TIR-a i takim pojazdem też nie wyjeżdżał za granicę, w tym do Holandii. Tymczasem z zeznań A. K. wynika jednoznacznie, iż słyszała, że marihuana była do Polski przywożona TIR-em a więc całkiem innym pojazdem, niż to wynika z wyjaśnień K. S.. Nie można, co oczywista, zanegować, iż ta marihuana faktycznie pochodziła z Holandii, co uzasadniałoby rozliczanie się P. K. z K. S. w złotówkach, ale wedle kursu euro. Wprawdzie oskarżony K. tejże okoliczności zaprzeczył, jednakże przecież nie można wykluczyć, w świetle tego, co zeznała A. K. (3), iż faktycznie marihuana była przywożona z Holandii do Polski TIR-em i od nieznanej osoby P. K. nabywał taką marihuanę, którą następnie zbywał K. S.. Z jednej strony takie ustalenie uzasadniałoby twierdzenia K. S., iż marihuana faktycznie pochodziła z Holandii, ale też uzasadniałoby twierdzenia P. K., iż nabywał ją w Polsce od osoby, która kiedyś pracowała w Holandii. Wyjaśnienia oskarżonego K. S. nie są jednak poparte żadnym innym dowodem, z którego by wynikał nie fakt kraju pochodzenia marihuany, ale fakt jej przewożenia przez P. K. z Holandii na terytorium Polski. K. S. jedynie od samego oskarżonego słyszał o tej okoliczności, co przecież nie oznacza, że oskarżony mówił mu prawdę. Okoliczności tej bowiem nie potwierdził ani P. K. ani inny świadek, czy choćby pośredni dowód. Natomiast wbrew ocenom Sądu I instancji zeznania A. K. wcale nie świadczą, że to P. K. przywoził narkotyk z Holandii (str. 11 uzasadnienia), bowiem nie dysponował żadnym TIR-em, ale sugerują, że marihuana była przywożona z Holandii, co przecież nie oznacza, że przez oskarżonego.

Z powyższego więc względu słuszność ma apelujący, podnosząc, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, iż oskarżony P. K. przywoził marihuanę z Holandii a tym samym, by dokonał jej wewnątrzwspólnotowego nabycia, tj. by wyczerpał swoim zachowaniem znamiona przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Dokładnie tak samo należy odnieść się do ustalenia związanego z przewiezieniem przez oskarżonego do Polski marihuany w ilości 2.000 gram, której to ilości miał nie zdążyć przekazać K. S. w kwietniu 2010 r. z powodu tymczasowego aresztowania tego ostatniego.

W tym zakresie pełną aktualność zachowują wskazane wyżej argumenty, które nie pozwalają na pewne (a nie tylko domniemane) przyjęcie, iż oskarżony również i tę ilość marihuany przywiózł do Polski z Holandii.

Oskarżony K. we wskazanych wyżej wyjaśnieniach tejże okoliczności w ogóle zaprzeczył. Natomiast K. S. wyjaśnił, że w ostatniej telefonicznej rozmowie przeprowadzonej około 19 – 20.04.2010 r. dowiedział się od K., że przywiózł dwa kilogramy marihuany i pytał się o kontrahentów na tę partię narkotyku (k. 355-358 akt II K 212/10). Natomiast w kolejnych wyjaśnieniach K. S. podał, że K. mówił mu, że ma do sprzedania 2000 gram marihuany, których już nie zdążył odebrać, choć miał na to ustalonych kupców (k. 705 akt II K 212/10), co także potwierdził w konfrontacji z Holendrem (k. 708-710 akt II K 212/10) oraz na rozprawie (k. 129-132). Z wyjaśnień tych wynika więc co najwyżej okoliczność, iż oskarżony P. K. mógł rozdysponować taką ilością marihuany, gdyby tylko K. S. ją chciał nabyć. Gdzie natomiast wtedy się ta marihuana znajdowała, tj. czy u oskarżonego, czy w Holandii, czy w Polsce u nieustalonej osoby, od której P. K. nabywał narkotyki nie wiadomo. Tejże ilości marihuany w toku czynności śledczych nie ujawniono a tym samym nie można przypisać oskarżonemu ani przywiezienia jej z Holandii, ani usiłowania wprowadzenia jej do obrotu (bądź usiłowania udziału w obrocie taką ilością marihuany) ani też jej posiadania przez oskarżonego. Za dużo bowiem tu pojawia się wątpliwości, których nie można w żaden sposób usunąć.

Kierując się więc zasadą art. 5§2 k.p.k. Sąd Apelacyjny, przychylając się w pełni do zarzutów i wniosków apelacji, na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 437 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że wyeliminował z opisu tego czynu dokonanie przez oskarżonego wewnątrzwspólnotowego nabycia środka znacznych ilości środka odurzającego w łącznej ilości co najmniej 5.695 gram o wartości łącznej 93.967,50 zł z terenu Królestwa Niderlandów na teren Rzeczypospolitej Polskiej, wyeliminował stwierdzenie, by oskarżony działał w ramach zorganizowanej grupy przestępczej wspólnie i w porozumieniu z osobami wymienionymi w tym opisie, co jest znów konsekwencją uniewinnienia oskarżonego od popełnienia przestępstwa z art. 258§1 k.k.

Poza tym Sąd odwoławczy dokonał zmiany znamienia czynu polegającego na wprowadzeniu marihuany do obrotu, bowiem oskarżony w tymże obrocie uczestniczył, nabywając marihuanę w niekwestionowanej ilości 3.695 gram od nieustalonej osoby i sprzedając ją K. S. celem dalszej dystrybucji.

Nie budzą natomiast żadnych zastrzeżeń takie okoliczności jak czas popełnienia tego przestępstwa, cel działania oskarżonego (tj. osiągnięcie korzyści majątkowej), jak i uczynienie sobie z tego procederu stałego źródła dochodu, jak również działanie wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz w ramach przestępstwa ciągłego określonego w art. 12 k.k.

Na te okoliczności poprawnie uwagę zwrócił Sąd Okręgowy, więc Sąd odwoławczy, by się tu nie powtarzać odwołuje się do tych okoliczności.

Sąd odwoławczy jednak, dla przejrzystości tego czynu w swoim wyroku przyjął całkiem nowy opis tego przestępstwa, kwalifikując je z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i art. 65§1 k.k. oraz art. 4§1 k.k. Sąd Okręgowy jasno wytłumaczył dlaczego ustawa „stara”, czyli w chwili obowiązywania w czasie popełnienia przestępstwa jest względniejsza od ustawy obowiązującej w czasie orzekania.

Powyższa diametralna zmiana zaskarżonego orzeczenia na korzyść oskarżonego K. spowodowała również zmianę orzeczenia w zakresie kary. O tym jednak będzie mowa po omówieniu apelacji obrońcy oskarżonego B. H..

II.  Omówienie apelacji obrońcy oskarżonego B. H..

Obrońca oskarżonego w pełni neguje niekorzystne dla oskarżonego H. ustalenia faktyczne, opierając się głównie na wyjaśnieniach samego oskarżonego, który konsekwentnie nie przyznawał się do winy i poprzez pryzmat tych wyjaśnień kwestionuje obciążające oskarżonego wyjaśnienia M. J. i A. G. a także informacje właściwych organów holenderskich w zakresie pozbawienia wolności oskarżonego na terytorium tego państwa, jak i neguje, by na dowodowych nagraniach z rozmów telefonicznych słychać było głos oskarżonego.

Faktem jest, iż oskarżony H. nie przyznał się do winy. Początkowo twierdził, że ktoś go pomawia i nigdy nie handlował narkotykami (k. 204, 206 akt II K 212/10). Jednak już w konfrontacji z K. przyznał, że kupował na własny użytek od K. marihuanę, choć nie w takich ilościach, o jakich on mówił (k. 548), potwierdzając to również na k. 1107 i 1287 akt II K 212/10 oraz na rozprawie (k. 132-133).

Tymczasem M. K. (2) w trakcie śledztwa od samego początku mówił o swoim „starym” koledze (...) , czyli B. H., który wprost pytał się go czy może załatwić znaczne ilości marihuany i on takie też znaczne ilości – po kilkaset gramów od niego kupował, bowiem dużo tego sprzedaje. Poza ilościami marihuany, jakie (...) miał od niego nabyć K. K. (4) wskazał, że H. nabywał od wskazanych przez niego chłopaków amfetaminę i marihuanę (k. 17-22, 219, 310-313, 388-389, 1712-1713 akt II K 212/10). Dopiero na rozprawie K. K. (4), wprawdzie potwierdził powyższe okoliczności, jednakże już przy odczytywaniu tych wyjaśnień kwestionował podawane przez siebie ilości sprzedawanej H. marihuany, zeznając, że podczas tego przesłuchania był naćpany (k. 537-542).

Sąd Okręgowy w tym zakresie poddał wnikliwej ocenie te dowody (str. 8-10, 13-15) i słusznie nie znalazł jakichkolwiek podstaw do zakwestionowania wiarygodności pierwotnych wyjaśnień K. K. (4), w których obciążył oskarżonego H. nabyciem od niego 2.560 gram marihuany, którą następnie sprzedawał innym osobom. Zasadnie Sąd I instancji zauważył, iż K. nie miał najmniejszego powodu, by w taki właśnie sposób obciążać swojego kolegę, którego znał od przedszkola i z którym nie miał żadnego konfliktu. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż oskarżony H. nabywał znaczne ilości marihuany w celu dalszej jej sprzedaży (dystrybuowania w większych ilościach), jak i również w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił jej innej osobie, tu: M. C.. Tenże ostatni bowiem w toku śledztwa przyznał, że marihuanę kupował od B. H., nabywając ją 3-4 razy na swoje potrzeby (k. 1081, 1719 akt II K 212/10). Na rozprawie zaś M. C. przyznał, że nabył od H. 2 gramy marihuany, ale jednorazowo a nie łącznie po kilku zakupach (k. 184-185). Sąd Okręgowy i te zeznania poddał wnikliwej analizie i na podstawie zarejestrowanej rozmowy telefonicznej między obydwoma słusznie wywiódł, że pierwotne zeznania M. C. zasługują na wiarę (str. 17 uzasadnienia). Wreszcie na „czynne” kontakty oskarżonego H. z narkotykami, ale poza marihuaną także z tabletkami ekstazy wskazują wyjaśnienia (zeznania) Z. Ł.. Z wyjaśnień tych wynika, że to (...) w rozmowie z nim powiedział, że jeździ do Holandii (co pozostaje w pełnej zgodzie z wyjaśnieniami oskarżonego, który notabene z pobytu w Holandii, ale w areszcie śledczym chciał sobie uczynić alibi) i przywozi tabletki ekstazy i marihuanę i (...) pytał się go, czy nie zna kogoś, kto mógłby te narkotyki kupić.

Świadek przy tym przyznał, że sam od (...) otrzymał dwie tabletki ekstazy za darmo celem ich przekazania ewentualnemu odbiorcy większej partii. Z. Ł. przy tym wyjaśnił okoliczności poznania B. H. z (...), czyli G. D., któremu przekazał te tabletki ekstazy i który był zainteresowany sprzedawaniem ekstazy w większej ilości. Świadek przy tym w pierwotnych zeznaniach podał, że doszło do dwóch transakcji między H. a D., za pierwszym razem było to 700 sztuk tabletek a za drugim mogło chodzić o 1000 tabletek (k. 193-195). Podczas drugiego przesłuchania świadek (jako podejrzany) podał, że cena tych tabletek miała być za 3 zł od sztuki, ale nie uczestniczył w ich spotkaniu i ostatecznie nie wiedział, ile dokładnie tych tabletek H. sprzedał D. (k. 200-204). Na rozprawie nie udało się już jednak wyjaśnić tych wątpliwości odnośnie ilości nabytych przez D. od H. tabletek ekstazy, bowiem zanegował powyższym wyjaśnieniom (k. 364-365).

Sąd I instancji te wyjaśnienia (zeznania) również poddał wnikliwej ocenie, zasadnie dając wiarę tym złożonym na etapie śledztwa, wykazując zupełną nielogiczność tłumaczeń świadka na rozprawie. Oczywistym jest bowiem, że podanie w tych zeznaniach tylu szczegółów nie mogło już być samym wymysłem świadka a jedynie znajdowały one odzwierciedlenie w rzeczywistości, przy czym znalazło to wyraz również w postawie G. D., który przyjął na siebie odpowiedzialność za nabycie tych narkotyków (str. 16 uzasadnienia). Zasadnie więc Sąd I instancji odmówił częściowo wiarygodności zeznań G. D. (k. 794-796, 814-815), który zaprzeczył, by w ogóle znał B. H. a tym bardziej, by z nim handlował narkotykami, chociaż przyznał, że kupił te tabletki ekstazy, ale nie wie od kogo i że w tej transakcji nie pośredniczył żaden z (...). Słusznie więc Sąd I instancji z postawy G. D., w kontekście zeznań Z. Ł. wyciągnął wniosek, iż świadek ten po prostu stara się uchronić oskarżonego H. przed grożącą mu odpowiedzialnością karną (str. 17 uzasadnienia).

Sąd I instancji jednak nie zwrócił uwagi na to, że Z. Ł. w swoich zeznaniach był jedynie pewien, iż oskarżony H. sprzedał D. 700 tabletek ekstazy, natomiast już tak samo pewnie nie potrafił sprecyzować, ile tych tabletek miał nabyć podczas drugiej transakcji, zaś przesłuchany w charakterze podejrzanego w ogóle tej liczby nie sprecyzował. Kierując się więc zasadą art. 5§2 k.p.k. należało więc za pewnik przyjąć jedynie, iż oskarżony H. zbył D. co najmniej 700 sztuk tabletek ekstazy a nie 1700 sztuk, jak to przyjął Sąd Okręgowy. Wiadomym bowiem, że ta ilość była większa od 700 sztuk, ale trudno oszacować o ile większa. I chociaż apelująca w żaden sposób nie potrafiła wykazać, by Sąd Okręgowy dopuścił się błędnego rozumowania, niezgodnego z regułami art. 7 k.p.k. przy ocenie wskazanych wyżej dowodów, bowiem jedynie wdała się w polemikę z tymi ustaleniami, to jednak postawiła trafny zarzut obrazy art. 5§2 k.p.k. przy ocenie akurat tych pomawiających oskarżonego zeznań Z. Ł.. Uznając więc za słuszny zarzut niemożności przypisania oskarżonemu H. przekazania do dalszej dystrybucji 1.700 sztuk tabletek ekstazy i kierując się powyższymi przesłankami Sąd Apelacyjny na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 437 k.p.k. zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, przyjmując, iż oskarżony ten uczestniczył w obrocie substancją psychotropową (a nie środkiem odurzającym, jak to przyjął Sąd I instancji) w ilości co najmniej 700 sztuk tabletek ekstazy. Tabletki ekstazy bowiem to pochodna metamfetaminy (MDMA), które zgodnie z nomenklaturą ustawową zaliczone są do substancji psychotropowych (por. załącznik nr 2 tabela pierwsza do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii).

Nie da się jednak wywieźć jednoznacznie, nawet w oparciu o materiały z podsłuchów (kontroli operacyjnej) ile i komu oskarżony udzielił narkotyków w postaci tabletek ekstazy, amfetaminy i marihuany, jak również czy w ogóle udzielił poza wskazanymi ilościami M. C. te narkotyki innym osobom. Wprawdzie materiały te pozwalają na wysnucie w tym zakresie domniemań, co także pośrednio może wynikać z zeznań (wyjaśnień) K., z których, jak już wyżej powiedziano, miało wynikać, iż oskarżony H. nabywał od innych chłopaków także amfetaminę, jednakże to za mało, by doprowadzić do skazania oskarżonego H. za to udzielanie. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż głos zarejestrowany na tych nagraniach jest głosem B. H.. Te okoliczności bowiem zastały prawidłowo ustalone przez Sąd I instancji na podstawie zeznań funkcjonariusza Policji W. D. (k. 653-654), zeznań mieszkającej wówczas z oskarżonym A. G. (k. 288-289, 679-680), która rozpoznała głos oskarżonego po odtworzeniu nagrań z podsłuchów telefonu oskarżonego. Poza tym, co najistotniejsze, Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na szereg szczegółów wynikających z treści tych rozmów, które po prostu identyfikowały wprost jako rozmówcę B. H. (str. 13-14, 23 uzasadnienia). Poza tym Sąd I instancji dysponował kompletną informacją organów holenderskich dotyczącą pozbawienia wolności oskarżonego na terytorium Holandii (k. 686-689 i 703-706), którą również w pełni uwzględnił przy ocenie wyjaśnień oskarżonego, który negował swój pobyt w Polsce w czasie prowadzenia tych rozmów telefonicznych i który w ogóle kwestionował swój głos. Nie ulega więc wątpliwości, iż takie zachowanie się oskarżonego było nastawione na uchronienie się od odpowiedzialności karnej za zarzucany mu proceder narkotykowy i w związku z tym kwestionowanie przez oskarżonego zeznań A. G. tylko z tego powodu, że pozostają w konflikcie jest całkowicie nieuzasadnione. Podkreślić bowiem należy, że zeznania A. G. to tylko jeden z dowodów a nie jedyny, bowiem w rzeczywistości rozmówcę w osobie oskarżonego H. identyfikują padające w czasie tych rozmów informacje, na które Sąd I instancji zwrócił trafnie uwagę.

Zasadnie więc Sąd Okręgowy oddalił na rozprawie w dniu 6 marca 2013 r. wnioski obrońcy oskarżonego o ponowne zwrócenie się do Holandii o informację na temat pozbawienia wolności oskarżonego oraz o akta spraw rodzinnych, które miałyby świadczyć o konflikcie między A. G. a B. H. (k. 763-764), skoro już Sąd Okręgowy dysponował taką informacją na temat pozbawienia wolności, zaś konflikt pomiędzy byłymi konkubentami nie był kwestionowany. Również z przyczyn dotyczących identyfikacji B. H. jako rozmówcy Sąd I instancji zasadnie oddalił wniosek dowodowy obrońcy oskarżonego o przeprowadzenie dowodu z opinii fonoskopijnej na rozprawie w dniu 26 października 2012 r. (k. 681), słusznie wywodząc, że dowód ten służyłby tylko przedłużeniu niniejszego postępowania. Przy czym nadmienić należy, iż oskarżony i jego obrońca mieli możliwość już znacznie wcześniej zapoznania się z tym materiałem z kontroli operacyjnej (zarządzenie o udostępnieniu im tych materiałów z dnia 20.09.2010 r. – k. 1281) a tym samym kwestionowanie przez oskarżonego swojego głosu na rozprawie w dniu 3 lipca 2012 r. (k. 582-585), jak i na kolejnym terminie rozprawy świadczyło ewidentnie o chęci przedłużenia niniejszego postępowania. Tym samym za niezasadne należy uznać zarzuty apelacji, jakoby nastąpiło naruszenie treści art. 7 k.p.k. i art. 170§1 pkt 2 i §5 k.p.k. Podnieść przy tym należy, iż skoro oskarżony H. zaprzecza, by to był jego głos bądź by informacja z Holandii była niepełna, to nie świadczy to o tym, że Sąd orzekający powinien wykonać wnioskowane przez jego obrońcę czynności dowodowe, bowiem twierdzenia oskarżonego są czysto gołosłowne. Apelująca więc polemicznie uzasadnia te zarzuty, co nie pozwala na ich uwzględnienie. Jedyną słuszność ma apelująca, iż nie jest możliwe przypisanie oskarżonemu takich ilości narkotyków, jak to przyjęto w zaskarżonym wyroku, o czym już wyżej powiedziano.

Skoro zaś należało oskarżonemu H. przypisać winę w popełnieniu przypisanego mu przestępstwa, po modyfikacji dokonanej przez Sąd Apelacyjny w zakresie ilości narkotyków (tabletek ekstazy) i skoro z korzyścią dla oskarżonego przyjęto cenę (wartość) tych narkotyków, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, to brak jest jakichkolwiek podstaw do formułowania zarzutów obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 ust. 1 i 3, art. 59 ust. 1 i art.. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz przepisów art. 45§1 k.k. i art. 65 k.k. Sąd I instancji jasno wyjaśnił, dlaczego zastosował te przepisy, więc by się tu nie powtarzać, Sąd odwoławczy odwołuje się do tego uzasadnienia.

Jedynie Sąd odwoławczy nie mógł zaakceptować przyjętego przez Sąd I instancji w opisie czynu znamienia „wprowadzenia do obrotu”, bowiem oskarżony H. nabył marihuanę od M. K. (2), by następnie ją sprzedać innym osobom, nie będącym konsumentami. W związku z tym Sąd odwoławczy w tym zakresie dokonał korekty w opisie tego czynu poprzez ustalenie, iż oskarżony brał udział w obrocie taką ilością marihuany, o czym zresztą Sąd I instancji nadmienia w treści uzasadnienia swego wyroku, wyjaśniając przy tym logicznie w czym upatruje się znamienia uczynienia sobie przez oskarżonego z prowadzonego przez niego procederu „stałego źródła dochodu”.

Nie było natomiast możliwe zaakceptowanie w opisie czynu przypisanego oskarżonemu H. ustalenia, że wprowadził do obrotu „nieustaloną ilość amfetaminy” oraz udzielał środków odurzających w postaci marihuany i tabletek ekstazy oraz środka psychotropowego w postaci amfetaminy „w nieustalonej ilości” w celu osiągnięcia korzyści majątkowej innym nieustalonym osobom. Z tego bowiem sformułowania nic konkretnego nie wynika. Nie da się bowiem na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii przyjąć ustalenia, z którego nie wynika żadna ilość środka odurzającego czy substancji psychotropowej. Ta ilość bowiem ma znaczenie dla ustalenia dokładnego zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonego, bowiem w zależności od tej ilości można przyjmować podstawowy tym przestępstwa z art. 56 ust. 1, bądź typy tego przestępstwa określone w art. 56 ust. 2 lub ust. 3 ustawy. Poza tym ilość ta ma również znaczenie dla ustalenia stopnia społecznej szkodliwości czynu, bowiem przyjmując z założenia, iż sprawca uczestniczył w obrocie znikomą ilością narkotyków należy przyjąć co do zasady znikomy stopień winy i społecznej szkodliwości takiego zachowania. To samo zresztą dotyczy przestępstwa udzielania środka odurzającego i substancji psychotropowej określonego w formie podstawowej w art. 59 ust. 1 oraz w formie uprzywilejowanej w art. 59 ust. 3 tejże ustawy. Skoro zaś Sąd I instancji dysponował jedynie informacjami, że oskarżony „handlował” marihuaną, tabletkami ekstazy i amfetaminą, ale nie dało się ustalić jakimi ilościami i z kim, to nie było możliwe przypisanie oskarżonemu popełnienia takiego czynu. Zresztą w tym samym opisie czynu Sąd Okręgowy przyjął przecież zasadnie, w oparciu o wiarygodne wyjaśnienia M. K. (2), że oskarżony brał udział w obrocie znaczną ilością marihuany w ilości co najmniej 2.560 gram, na podstawie wyjaśnień Z. Ł. ustalono, że brał również udział w obrocie znaczną ilością tabletek ekstazy w ilości co najmniej 700 sztuk a nadto w poparciu o materiały z podsłuchów i korespondujące z nimi wyjaśnienia M. C. przyjął, że parokrotnie udzielił mu marihuany w ilości łącznej 2 gram. Skoro więc te ustalenia są pewne i wskazują one na minimalne ilości narkotyków, jakimi oskarżony obracał bądź jakich udzielał innym osobom, to tylko te ilości (i rodzaje) narkotyków powinny znaleźć odzwierciedlenie w opisie czynu przypisanego oskarżonemu B. H..

Sąd Apelacyjny więc dostrzegając mankamenty tego orzeczenia polegające na niedookreśleniu zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonego poprzez brak wskazania przynajmniej minimalnej ilości tych środków odurzających i substancji psychotropowych, mając przy tym na uwadze kierunek apelacji na korzyść oskarżonego, działając z urzędu na podstawie art. 440 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k., wskutek rażącej obrazy przepisu art. 413§2 pkt 1 k.p.k., w zw. z art. 437 k.p.k. zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, eliminując z opisu czynu przypisanego oskarżonemu H. właśnie te sformułowania, w których nie dookreślono ilości środków odurzających i substancji psychotropowych.

Apelacja obrońcy oskarżonego H. wprawdzie celowa, bowiem doprowadziła do wskazanych wyżej zmian na korzyść oskarżonego a jednocześnie spowodowała złagodzenie orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności, w istocie rzeczy stanowi wyłącznie typową polemikę w zakresie oceny dowodów, bowiem apelująca sama stara się te dowody ocenić, w tym wyjaśnienia oskarżonego, M. K. (2), zeznania A. G. a także wskazane w apelacji dokumenty, a nie próbuje poddać krytyce ustaleń Sądu I instancji poprzez wykazanie ich nielogiczności, sprzeczności, niezgodności z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. W pozostałej więc części apelacja ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze konieczność wyeliminowania z opisu czynu oskarżonego B. H. 1000 sztuk tabletek ekstazy, którymi obracał nabywając je z nieustalonego źródła i dalej sprzedając G. D. oraz eliminując z tego opisu stwierdzenia na temat udziału w obrocie nieustalonymi ilościami amfetaminy oraz na temat udzielania nieustalonym osobom marihuany, tabletek ekstazy i amfetaminy w nieustalonych ilościach należało również z uwagi na ograniczenie zakresu odpowiedzialności oskarżonego odnieść się do orzeczonej wobec niego kary. Zgadzając się przy tym w pełni z przyjętą to czynu oskarżonego H. kwalifikacją prawną, którą Sąd Okręgowy szeroko uzasadnił a która pozostaje niezmienna, mimo dokonania wskazanych wyżej zmian, Sąd Apelacyjny uznał, iż należy złagodzić orzeczoną wobec oskarżonego karę pozbawienia wolności do 2 lat i 3 miesięcy. Poza tym nie zachodzą podstawy do dalszego łagodzenia tej kary, jeżeli weźmie się pod uwagę przytoczone trafnie przez Sąd I instancji okoliczności obciążające, przy niemożności przytoczenia okoliczności łagodzących (str. 37 uzasadnienia). Oskarżony bowiem faktycznie w trakcie pozbawienia wolności cieszył się zmienną opinią (k. 798-800), był wielokrotnie skazany, w tym za przestępstwa z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, jak i za inne przestępstwa podobne popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (k. 1102-1104), także na kary wolnościowe, które nie spełniły swojego celu. Słusznie przy tym Sąd I instancji wskazuje na wysoki stopień winy oskarżonego i wysoki stopień społecznej szkodliwości popełnionego przez niego przestępstwa z uwagi na ilości narkotyków, jakimi obracał a nadto z uwagi na fakt, że ten obrót nie dotyczył tylko tzw. narkotyków miękkich (tu: marihuany), ale i tzw. „twardych” (tu: w postaci tabletek ekstazy). Bez wątpienia więc złagodzenie kary nie mogło być istotne i dlatego też Sąd odwoławczy uznał, że złagodzenie jej o trzy miesiące będzie w pełni wystarczające i celowe. Nie zachodzi już natomiast celowość łagodzenia i tak łagodnej obligatoryjnej kary grzywny, mając na uwadze przytaczane przez Sąd Okręgowy okoliczności, jak i chęć osiągnięcia z tej przestępczej działalności znacznego zysku.

Konsekwencją przyjęcia, iż oskarżony H. uczestniczył w obrocie 700 sztuk tabletek ekstazy w miejsce 1700 sztuk było obniżenie kwoty orzeczonego wobec tego oskarżonego w punkcie 15 przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa do kwoty 50.700 zł, pamiętając, że tabletki ekstazy oskarżony sprzedał za 3 zł od sztuki.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego orzeczone wobec tego oskarżonego kary i środki karne łącznie osiągną stawiane przed karą cele i czynią w pełni zadość wymaganiom art. 53 i następne k.k.

W przypadku oskarżonego P. K. złagodzenie orzeczonej wobec niego kary powinno być radykalne. Zauważyć bowiem należy, iż wobec tego oskarżonego wyeliminowano udział w grupie przestępczej oraz, co szczególnie istotne, dokonanie wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w ilości 5.695 gram. Oskarżonemu bowiem przypisano w stosunku do czynu przypisanego zaskarżonym wyrokiem „tylko” wzięcie udziału w obrocie marihuaną w ilości łącznej 3.695 gram. Mając zaś przy tym konieczność posłużenia się ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii według stanu obowiązywania tej ustawy w chwili czynu, tj. według pierwotnego brzmienia tej ustawy opublikowanej w Dz. U. z 2005 r. Nr 179, poz. 1485, która w art. 56 ust. 3 przewidywała zagrożenie karami grzywny i pozbawienia wolności do lat 10 (w chwili orzekania to zagrożenie było znacznie wyższe, bowiem za przestępstwo to wymierza się kary grzywny i pozbawienia wolności od lat 2 do 12 a i zmianie uległ wymiar kary grzywny, bowiem do dnia 8 czerwca 2010 r. grzywnę wymierzało się według ówczesnego brzmienia art. 33§1 k.k. do 360 stawek, natomiast od wskazanego dnia do 540 stawek dziennych) karą współmierną do tego czynu będzie kara 2 lat pozbawienia wolności. Natomiast Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do złagodzenia orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny, bowiem grzywna w liczbie 250 stawek dziennych w pełni odzwierciedla zawartość kryminalną przestępstwa ciągłego oskarżonego, z którego oskarżony uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Przy wymiarze obu tych kar Sąd Apelacyjny z jednej strony na niekorzyść oskarżonego przyjął znaczny stopień społecznej szkodliwości tego czynu, jak i znaczny stopień winy oskarżonego, bowiem wskutek jego zamierzonego działania, mającego głównie na celu osiągnięcie szybkiego zysku i który to proceder przynosił mu stałe źródło dochodu na „rynek” w woj. (...) trafiły znaczne ilości marihuany. Na korzyść natomiast Sąd odwoławczy uwzględnił rodzaj tego narkotyku, stanowiącego tzw. narkotyk „miękki” oraz dotychczasową niekaralność oskarżonego a także wyjątkowo pozytywną opinię z miejsca zamieszkania (k. 1108-1109).

Właśnie ta opinia o oskarżonym, z której wynika, iż oskarżony prowadzi własną działalność gospodarczą, dotychczasowa jego niekaralność, zajmowanie się uczestniczeniem w obrocie tylko narkotykami „miękkimi”, które w kraju pochodzenia oskarżonego (Holandii) są legalne prowadzą łącznie do wniosku, iż w sprawie tej zachodzi wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami, który to wypadek w świetle art. 69§1, 2 i 3 k.k. nie tylko umożliwia, ale i uzasadnia warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności na okres 4 lat próby. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż przypisany oskarżonemu czyn w prawie 50-letnim życiu oskarżonego stanowi jedynie wyjątek od dotychczasowej uczciwej linii życia oskarżonego. Oskarżony właśnie swoim dotychczasowym, jak i aktualnym zachowaniem daje rękojmię, iż mimo warunkowego zawieszenia wykonania kary nie popełni więcej żadnego przestępstwa, w tym również z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Natomiast orzeczony na podstawie art. 70§2 k.k. okres próby będzie w pełni wystarczający do zweryfikowania zachowania się oskarżonego w czasie obowiązywania tej próby. Jednocześnie Sąd odwoławczy oddał oskarżonego na podstawie art. 73§2 k.k. pod obligatoryjny dozór kuratora.

Na marginesie należy tylko dodać, iż należało wobec oskarżonego stosować przepisy art. 69§3 k.k., art. 70§2 k.k. i art. 73§2 k.k., bowiem stosuje się je do sprawcy określonego w art. 64§2 k.k. a tym samym również i do sprawcy odpowiadającego w warunkach art. 65§1 k.k. a takim jest przecież oskarżony K., skoro z popełnienia przypisanego mu przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Natomiast zaliczenie stosowanego wobec oskarżonego okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania powinno nastąpić na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego grzywny, jako kary realnie wykonywanej, co też uczyniono. Skoro zaś oskarżony był pozbawiony wolności od dnia 13.05.2010 r. do 23.07.2010 r., tj. przez okres 71 dni, więc kierując się przelicznikiem wskazanym w w/w przepisie uznać należało, iż oskarżony wykonał już grzywnę do 142 stawek dziennych.

Konsekwencją wyeliminowania przyjęcia, iż oskarżony dysponował dodatkowo 2 kg marihuany, której miał nie zdążyć przekazać K. S. z powodu jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania było uchylenie zawartego w punkcie 3 orzeczenia wydanego na podstawie art. 44§4 k.k., tj. środka karnego w postaci przepadku równowartości przedmiotów pochodzących z przestępstwa w kwocie 33.000 zł.

Sąd Apelacyjny nie znajdując natomiast już innych podstaw do uwzględnienia apelacji, których zarzuty mają charakter typowo polemiczny z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji, w tym innych podstaw branych pod uwagę z urzędu do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku, w oparciu o art. 437§1 k.p.k. utrzymał ten wyrok w mocy w pozostałej części.

Mając na uwadze zasadność bądź celowość wniesionych apelacji, bowiem doprowadziły one do istotnej zmiany zaskarżonego wyroku w zakresie kar orzeczonych wobec oskarżonych, Sąd Okręgowy, kierując się względami słuszności orzekł o zwolnieniu oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze na podstawie art. 624§1 k.p.k. oraz od opłat za obie instancje na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity z 1983 r., Dz.U. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).

Z uwagi na występowanie przed Sądem Apelacyjnym obrońcy oskarżonego H. działającego z urzędu i złożenie przez niego wniosku o przyznanie na jego rzecz kosztów nieopłaconej w żadnej części obrony, o kosztach tych orzeczono na podstawie art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jednolity z 2009 r. Dz. U. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.) w zw. z §2 ust. 3, §14 ust. 2 pkt 5 i §19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie… (Dz.U. Nr 163, poz.1348 z późn. zm.).

MAREK KORDOWIECKI PRZEMYSŁAW STRACH MARIUSZ TOMASZEWSKI