Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 251/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Sąd Okręgowy w P., wyrok z dnia (...)

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

I

I. APELACJA OSKARŻYCIELA PUBLICZNEGO – PROKURATORA

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść, a polegających na przyjęciu, że oskarżony M. G. (1) nie dopuścił się występku z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. (pkt 10 rozstrzygnięcia, zarzut drugi aktu oskarżenia), gdy tymczasem prawidłowa analiza środków dowodowych zgromadzonych w sprawie, w tym przede wszystkim właściwa ocena zeznań pokrzywdzonego A. G. (1) i opinii biegłego psychologa w kontekście pozostałego materiału dowodowego, prowadzi do przekonania, iż M. G. (1) swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanego mu występku.

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść, a polegających na przyjęciu, że oskarżony M. G. (1) nie dopuścił się zbrodni z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. (pkt 3 rozstrzygnięcia, zarzut trzeci aktu oskarżenia) a jedynie występku z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k., gdy tymczasem prawidłowa analiza środków dowodowych zgromadzonych w sprawie, w tym przede wszystkim właściwa ocena zeznań pokrzywdzonego A. G. (1) i opinii biegłego psychologa w kontekście pozostałego materiału dowodowego prowadzi do przekonania, iż M. G. (1) swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanego mu występku.

3. rażąca niewspółmierność kary poprzez wymierzenie zbyt łagodnej kary orzeczonej wobec oskarżonego M. G. (1) za zbrodnię z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w stosunku do stopnia winy, społecznej szkodliwości zarzuconego mu czynu, okoliczności jego popełnienia a w szczególności celów kary w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej, co wynika także z faktu, iż niewłaściwie oceniono dyrektywy słuszności i celowości karania, gdy tymczasem właściwa ocena okoliczności sprawy w kontekście postawy oskarżonego oraz prawnie chronionych interesów pokrzywdzonego wskazywały na konieczność wymierzenia kary surowszej wobec M. G. (1).

II. APELACJA OBROŃCY

1. obraza przepisów postępowania, mająca wpływ na jego treść a mianowicie:

1) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., polegająca na dowolnej, sprzecznej ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego ocenie zebranego materiału dowodowego, wyrażająca się na wybiórczym dopasowaniu dowodów, uwzględniając jedynie okoliczności przemawiające na niekorzyść oskarżonego M. G. (1), co przejawiało się w szczególności poprzez:

a) niedanie wiary wyjaśnieniom oskarżonego M. G. (1), iż zarzucane mu w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku czyny miały faktycznie miejsce w okresie od(...) r., jak ostatecznie przyjął w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji.

b) nieprawidłowe przyjęcie, iż w zakresie czynu z pkt 1 zaskarżonego wyroku oskarżony M. G. (1) zarówno kazał pokrzywdzonemu odwrócić się do niego tyłem, jak również, że następnie odbył z nim stosunek analny, stosując przy tym w jego trakcie wobec pokrzywdzonego przemoc poprzez przytrzymywanie jego ciała oraz uderzanie swoim ciałem o jego ciało,

c) niedanie prymatu zeznaniom pokrzywdzonego A. G. (1) w zakresie, w jakim kilkukrotnie wskazał, iż zarzucane oskarżonemu w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku czyny miały faktycznie miejsce w wakacje (...) r., jak ostatecznie przyjął w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji,

d) nieprawidłowe przyjęcie, iż pokrzywdzony A. G. (1) w trakcie przesłuchania, czy też rozmowy z matką A. G. (2) zarejestrowanej na nośniku CD wraz z protokołem oględzin zapisu pliku na płycie, wskazał m.in., iż zarzucane oskarżonemu w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku czyny miały miejsce rok przed tym, zanim oskarżony związał się ze swoją partnerką N. W., podczas gdy pokrzywdzony w toku niniejszej sprawy wspomniał o partnerce oskarżonego tylko jeden raz pod koniec drugiego przesłuchania, wypowiadając słowa o treści „…Skończyło się do yyy M. znalazł dziewczynę, co on bał się na pewno…”,

e) nieprawidłowe przyjęcie, iż złożone przez oskarżonego M. G. (1) wyjaśnienia stanowią nieudolnie przyjętą przez niego i obrońcę linię obrony, podczas gdy pierwsze wyjaśnienia w sprawie oskarżony złożył przed Prokuratorem samodzielnie, nie korzystając jeszcze wówczas z pomocy obrońcy, jak również w trakcie ich składania przyznał się do zarzucanych mu czynów z art. 200 § 1 k.k. oraz dodatkowo wyjaśnił, iż czyny te miały faktycznie miejsce kiedy był jeszcze osobą nieletnią, co zresztą zostało m.in. wskazane w uzasadnieniu postanowienia Sądu Rejonowego w P., który na wniosek Prokuratora w dniu (...) r. zastosował wobec oskarżonego środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania na okres trzech miesięcy,

f) błędne i bezkrytyczne uznanie, iż za wiarygodne należało uznać zeznania rodziców pokrzywdzonego Ł. G. i A. G. (2), iż do zarzuconych oskarżonemu czynów z pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku doszło wbrew wyjaśnieniom oskarżonego i zeznaniom pokrzywdzonego w (...) r., podczas gdy chociażby z zeznań małoletniego świadka H. M. wyłania się obraz, iż czyny te miały faktycznie miejsce w (...) r. albowiem po upływie około sześciu lub siedmiu miesięcy od śmierci w dniu (...) r. wspólnego dziadka oskarżonego, pokrzywdzonego i małoletniej M. G. (2), pokrzywdzony opowiedział o w/w czynach swoim małoletnim kuzynom L. G. i F. G.,

g) niedanie wiary zeznaniom świadka K. G. w zakresie, w którym wskazała, iż zdarzenia z płaczącym na schodach pokrzywdzonym miało miejsce w P. w (...) r., podczas gdy Sąd I instancji nieprawidłowo przyjął, iż zdarzenie to miało miejsce w (...)r.,

h) nieprawidłowe przyjęcie, iż złożone przez świadka H. M. zeznania miały charakter całkowicie instrumentalny i ukierunkowany na ukazanie oskarżonego w korzystnym świetle, celem wytworzenia dla niego korzystnej sytuacji procesowej, podczas gdy małoletnia po początkowym zaprzeczaniu, iż posiada jakąkolwiek wiedzę na temat zarzucanych oskarżonemu w niniejszej sprawie czynów, w końcowej fazie przesłuchania ujawniła m.in., iż pokrzywdzony po upływie około sześciu lub siedmiu miesięcy od śmierci dziadka M. G. (2) opowiedział o w/w czynach oskarżonego swoim małoletnim kuzynom L. G. i F. G., jak również, że wskazani małoletni wraz z pokrzywdzonym i H. M. nie chcieli mówić rodzicom o wzajemnej relacji pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzonym,

i) nieprawidłową ocenę zeznań pokrzywdzonego i świadków H. M., L. G. i F. G., iż małoletni w ramach „solidarności” zataili przed swoimi rodzicami, iż oskarżony M. G. (1) w (...) r. seksualnie wykorzystał pokrzywdzonego,

j) nieprawidłową ocenę zeznań A. S., iż na ich podstawie można wywnioskować, że zarzucane oskarżonemu czyny z pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku musiały mieć miejsce w wakacje (...) r. albowiem po tych wakacjach nauczyciele, którzy wcześniej mieli kontakt z pokrzywdzonym, jak chodził do przedszkola i dwa razy do zerówki zaobserwowali istotne zmiany w jego zachowaniu, podczas gdy zachowanie pokrzywdzonego uległo diametralnej zmianie dopiero po przebytej operacji na nogi i zdjęciu przez lekarza opatrunków z operowanych nóg;

2) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k., polegająca na pominięciu, iż

a) w dniu 25 lipca (...) r. zmarł dziadek oskarżonego i pokrzywdzonego M. G. (2),

b) w dniu (...) r. pokrzywdzony razem z rodzicami i siostrą byli w P. na(...) urodzinach oskarżonego,

c) w dniu(...) r. został zatrzymany w P. przez organy ścigania dziadek oskarżonego W. G..

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, który miał wpływ na jego treść, będący konsekwencją powyżej wskazanych uchybień, polegający na przyjęciu, iż oskarżony M. G. (1) podlega w niniejszej sprawie odpowiedzialności karnej, podczas gdy dogłębna analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, iż oskarżony w momencie popełnienia zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów zarówno nie miał ukończonych (...) lat albowiem zarzucane mu czyny z pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku miały faktycznie miejsce w okresie od (...) r., jak również, że oskarżony w zakresie czynu opisanego w pkt 1 zaskarżonego wyroku popełnił przypisane mu przez Sąd I instancji przestępstwo zgwałcenia małoletniego poniżej 15 lat, podczas gdy z prawidłowo ocenionego materiału dowodowego wniosek taki nie wypływał.

3. (z „ostrożności procesowej”) rażąca niewspółmierność orzeczonej przez Sąd I instancji kary wobec oskarżonego poprzez wymierzenie mu kary łącznej 3 lat i 1 miesiąca pozbawienia wolności będących wynikiem niedopatrzenia się przez Sąd żadnych okoliczności łagodzących pomimo tego, iż takie na gruncie niniejszej sprawy istnieją, przy równoczesnym nadaniu nadmiernego znaczenia czynnikom obciążającym związanym z osobą oskarżonego, w konsekwencji czego Sąd I instancji wymierzył oskarżonemu karę rażąco surową, przekraczającą stopień winy oskarżonego, nie spełniającą zarówno celów zapobiegawczych, jak i wychowawczych wobec oskarżonego, ani też potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa i która to kara jawi się obiektywnie jako rażąco surowa, niesprawiedliwa, co prowadzi wprost do wniosku, że orzeczona wobec oskarżonego kara nie daje się pogodzić z poczuciem sprawiedliwości społecznej.

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

UWAGA! niezasadność dotyczy wszystkich zarzutów

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Na wstępie, przed ustosunkowaniem się do zarzutów apelacyjnych należy nadmienić, co następuje:

Prokurator aktem oskarżenia oskarżył M. G. (1) o dopuszczenie się trzech przestępstw, tj. o to, że:

1. w okresie od (...)r. daty dziennej bliżej nieustalonej w P. dopuścił się zgwałcenia małoletniego niepełnosprawnego fizycznie A. G. (1), ówcześnie lat 8, poprzez użycie przemocy w ten sposób, że wszedł do toalety, gdzie przebywał A. G. (1), po czym doprowadził go do obcowania płciowego, albowiem najpierw zaczął go dotykać po kroczu oraz penisie i jednocześnie kazał siebie dotykać po tych samych miejscach intymnych, co pokrzywdzony z obawy przed nim uczynił a następnie włożył mu najpierw penisa w zwodzie do ust a później nakazał mu się odwrócić i używając przemocy poprzez przetrzymywanie jego ciała włożył mu penisa w odbyt i następnie używał przemocy poprzez uderzanie swoim ciałem o jego ciało, czym działał na szkodę wymienionego pokrzywdzonego, tj. o popełnienie czynu z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. (opisany w pkt 1 części wstępnej zaskarżonego wyroku),

2. w okresie od (...) r. daty dziennej bliżej nieustalonej w P. dopuścił się innej czynności seksualnej wobec małoletniego niepełnosprawnego fizycznie A. G. (1), ówcześnie lat 8, w ten sposób, że zmusił go kilkakrotnie, wbrew jego woli, do całowania w usta, czym działał na szkodę wymienionego małoletniego, tj. o popełnienie czynu z art. 200 § 1 k.k. (opisany w pkt 2 części wstępnej zaskarżonego wyroku),

3. w okresie od (...) r. daty dziennej bliżej nieustalonej w P. dopuścił się zgwałcenia małoletniego niepełnosprawnego fizycznie A. G. (1), ówcześnie lat 8, w ten sposób, że w celu jego zgwałcenia, podstępem zwabił go do swojego pokoju a następnie żeby uniemożliwić mu ucieczkę, zamknął drzwi na klucz, po czym doprowadził go do obcowania płciowego, albowiem zaczął go dotykać po kroczu oraz penisie i jednocześnie nakazał siebie dotykać po tych samych miejscach intymnych, co pokrzywdzony z obawy przed nim uczynił a następnie włożył mu penisa w zwodzie do ust, czym działał na szkodę wymienionego małoletniego, tj. o popełnienie czynu z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. (opisany w pkt 3 części wstępnej zaskarżonego wyroku).

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego na rozprawie głównej Sąd Okręgowy w P. wyrokiem z dnia (...)

w pkt I uznał oskarżonego za winnego zarzucanego mu czynu, popełnionego w sposób wyżej opisany w pkt 1 i przy przyjęciu kwalifikacji prawnej tego przestępstwa z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. na podstawie tego przepisu wymierzył mu za to przestępstwo karę 3 lat pozbawienia wolności i w pkt II na podstawie art. 41a § 2 i 4 k.k. w zw. z art. 43 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny zakazu kontaktowania się, w sposób pośredni i bezpośredni, z pokrzywdzonym A. G. (1) oraz zakazem zbliżania się do niego na odległość nie mniejszą niż 100 metrów na okres 6 lat,

w pkt III uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od (...) r. daty bliżej nieustalonej w P. dopuścił się wobec małoletniego, niepełnosprawnego fizycznie A. G. (1), ówcześnie lat 8, innej czynności seksualnej i obcowania płciowego w ten sposób, że dotykał go po kroczu oraz penisie i jednocześnie nakazał siebie dotykać po tych samych miejscach intymnych, co pokrzywdzony z obawy przed nim uczynił a następnie włożył mu penisa w zwodzie do ust, czym działał na szkodę wymienionego małoletniego, tj. za winnego przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k., przy czym przyjął jednocześnie, że zachowanie oskarżonego, który po tym, jak małoletni wszedł do jego pokoju, żeby uniemożliwić mu ucieczkę, zamknął drzwi na klucz, wyczerpywało znamiona czynu zabronionego z art. 189 § 1 k.k., stanowiąc zarazem czyn zabroniony współukarany uprzedni i za przestępstwo to na podstawie art. 200 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności (UWAGA: to czyn przyjęty w miejsce czynu zarzucanego w pkt 3 – przyp. SA), w pkt IV na podstawie art. 41a § 2 i 4 k.k. w zw. z art. 43 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny zakazu kontaktowania się, w sposób pośredni i bezpośredni, z pokrzywdzonym A. G. (1) oraz zakazem zbliżania się do niego na odległość nie mniejszą niż 100 metrów na okres 4 lat,

w pkt V na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone kary jednostkowe pozbawienia wolności i wymierzył oskarżonemu karę łączna 3 lat i 1 miesiąca pozbawienia wolności, na poczet której w pkt VI na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego od dnia (...)

w pkt VII na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 90 § 2 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego środki karne zakazu i wymierzył mu łączny środek karny w postaci zakazu kontaktowania się, w sposób pośredni i bezpośredni z pokrzywdzonym A. G. (1) oraz zakazu zbliżania się do pokrzywdzonego na odległość mniejszą niż 100 metrów na okres 8 lat, na poczet którego to środka łącznego w pkt VIII na podstawie art. 63 § 3 k.k. zaliczył okres stosowanego wobec niego środka zapobiegawczego w postaci dozoru Policji połączonego z zakazem kontaktowania się w jakiejkolwiek formie z pokrzywdzonym od dnia (...) i w pkt IX na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek kompensacyjny w postaci obowiązku zapłaty na rzecz pokrzywdzonego A. G. (1) kwoty 20.000 zł tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę oraz w pkt X uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu w pkt 2 czynu

i w pkt XI orzekł o kosztach sądowych, zwalniając oskarżonego z obowiązku ich ponoszenia, w tym nie wymierzył mu opłaty, zaś w części uniewinniającej kosztami tymi obciążył Skarb Państwa.

Obaj apelujący, zarzucają zaskarżonemu wyrokowi błędy w ustaleniach faktycznych o charakterze „dowolności”, kwestionując dokonanie przez Sąd I instancji prawidłowych ustaleń faktycznych a także kwestionują wymiar orzeczonej kary. Wprawdzie apelujący obrońca podnosi także zarzuty obrazy prawa procesowego, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i w zw. z art. 424 § 1 k.p.k., jednak zarzuty te sprowadzają się do próby wykazania, na podstawie przeprowadzonego materiału dowodowego błędności w rozumowaniu Sądu I instancji przy ocenie tego materiału dowodowego a tym samym sprowadzają się również do wykazania błędu w ustaleniach faktycznych o charakterze „dowolności”.

Trzeba jednak pamiętać, iż zarzut błędu “dowolności” jest tylko wtedy słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, przy czym dla swej skuteczności wymaga on od apelującego wykazania, jakich konkretnych uchybień w świetle wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania dopuścił się sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego a nie tylko ograniczenia się do własnej oceny tego materiału (por. wyrok SN z 20.02.1975 r., II K 355/74, OSNPG 1975, nr 9, poz. 84; wyrok SN z 22.01.1975 r., I Kr 197/74, OSNKW 1975, nr 5, poz. 58).

Tymczasem Sąd I instancji, rozpoznając zarzuty stawiane w akcie oskarżenia, powinien wszechstronnie w oparciu o konkretne dowody wyjaśnić sprawę poprzez ustalenie czy dany czyn przestępczy został popełniony przez oskarżonego a jeżeli tak to jaka powinna być jego kwalifikacja prawna, jakie były pobudki i motywy działania sprawcy, by w ten sposób przy ustaleniu sprawstwa oskarżonego dokonać odpowiedniego doboru kar i środków karnych, które pozostawałyby w pełnej zgodzie z zasadami wymiaru kary określonymi w art. 53 k.k.

Jednakże, aby takie ustalenia zostały poczynione prawidłowo, niezbędne jest dokładne przeprowadzenie postępowania, zwłaszcza w zakresie dowodów, i oczywiście w zgodzie ze wszelkimi regułami zawartymi w kodeksie postępowania karnego. Przy takim ustalaniu, jeżeli w sprawie pojawiają się sprzeczne wersje tego samego zdarzenia i zgłasza się wnioski o przeprowadzenie dowodów na poparcie każdej z tych wersji, należy tak przeprowadzić postępowanie dowodowe, by w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć, która z prezentowanych wersji jest prawdziwa a którą należy odrzucić.

Dopiero poprawnie przeprowadzone postępowanie pozwoli sądowi orzekającemu na właściwe rozpoznanie stawianych w akcie oskarżenia zarzutów przeciwko konkretnemu oskarżonemu, by nie narazić się na zarzuty obrazy prawa procesowego, jak i błędu w ustaleniach faktycznych o charakterze dowolności i braku.

Należy też przypomnieć, iż zarzut niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnosić wówczas, „gdy kara jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy – gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą”. Niewspółmierność więc zachodzi wówczas, gdy suma zastosowanych kar i innych środków, wymierzona za przypisane przestępstwa, nie odzwierciedla należycie stopnia szkodliwości społecznej czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary (por. wyrok SN z dnia 11.04.1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 60; wyrok SN z dnia 30.11.1990 r., WR 363/90, OSNKW 1991, nr 7-9, poz. 39). Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie z art. 438 pkt 4 k.p.k. ta niewspółmierność kary musi być „rażąca”. Chodzi tu więc przy wykazaniu tego zarzutu nie o każdą różnicę co do wymiaru kary, ale o „różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – rażąco niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować” (wyrok SN z dnia 2.02.1995 r., II KRN 198/94, OSNPP 1995, nr 6, poz. 18).

Zapoznając się z treścią uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jak i treścią zebranych w toku rozprawy dowodów należy zgodzić się z tą częścią zarzutów postawionych wyłącznie w apelacji prokuratora, które kwestionują zarówno ustalenia Sądu I instancji w zakresie przypisanego oskarżonemu w pkt III czynu oraz w zakresie dokonanej oceny dowodów i wyciągniętych na jej podstawie wniosków co do niemożności ustalenia, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., jakie zostało zarzucone w pkt 2, a od którego Sąd I instancji uniewinnił oskarżonego w pkt X, a także należy zgodzić się z zarzutem tej apelacji, w której kwestionuje się rażąco niski wymiar orzeczonej kary pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny natomiast w apelacji obrońcy oskarżonego nie znajduje żadnych przekonywujących argumentów, które miałyby uzasadniać postawione zarzuty zarówno w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych, jak i orzeczonej kary.

II. APELACJA OBROŃCY

Ad. 1 pdpkt 1 lit. a, c, d, e, f, g, h, i, j, ad. 1 pdpkt 2 lit. a, b, c, ad. 2

Jak wynika z treści tych zarzutów, skarżący dużo w nich miejsca poświecił negowaniu ustaleniom Sądu I instancji co do czasu popełnienia przez oskarżonego przypisanych mu czynów. Jak bowiem to ustalił Sąd I instancji, zdarzenia te miały miejsce w okresie wakacyjnym (od (...) r., gdy tymczasem według apelującego obrońcy zdarzenia te, choć nieco inaczej oceniane, miały miejsce rok wcześniej, tj. w okresie wakacyjnym (...) r. Z punktu widzenia obrony ta okoliczność ma istotne znaczenie w sprawie, bowiem oskarżony M. G. (1) urodził się (...) a więc w (...) r. miał „dopiero” ukończone 16 lat, co w zasadzie rodziłoby jego odpowiedzialność jako nieletniego, przy czym mógłby on odpowiadać za przestępstwo z art. 197 § 3 k.k. na podstawie Kodeksu karnego, ale przy wystąpieniu warunków, o których mowa w art. 10 § 2 k.k. Po ukończeniu natomiast w chwili popełnienia czynów (...) lat, co miało miejsce w okresie wakacyjnym (...) r., oskarżony już odpowiada na zasadach określonych w Kodeksie karnym (art. 10 § 1 k.k.).

Tymczasem Sąd I instancji na podstawie dowodów ustalił, iż rację ma prokurator, iż zdarzenia miały miejsce w (...) r., nie dając tym samym wiary lansowanej przez obronę tezie, by miało to miejsce w roku (...) r. po śmierci dziadka. Sąd I instancji bowiem celnie zauważa, iż zeznania świadków w tym zakresie złożone dopiero na rozprawie, mające wspierać linię obrony oskarżonego ustaloną po kontakcie z obrońcą nie zasługują na wiarę, gdyż są one zupełnie sprzeczne z ich stanowiskiem procesowym prezentowanym na etapie śledztwa, co dotyczy zeznań K. G., M. G. (3), G. G. (1) i K. M. (1) (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 22-23). Ta sama okoliczność dotyczy zmiennych w tym względzie wyjaśnień oskarżonego, które Sąd I instancji także słusznie uznał za będące wynikiem obranej linii obrony, przy czym trafnie Sąd Okręgowy na podstawie tych wyjaśnień podniósł, iż akty seksualne z udziałem małoletniego pokrzywdzonego miały miejsce krótko (kilka-kilkadziesiąt dni) przed zajściem na „schodach” domu w P., przy czym precyzyjnie na rok (...) r. wskazali już wiarygodnie rodzice pokrzywdzonego a zwłaszcza jego ojciec Ł. G. (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 28).

Zapoznając się z tymi dowodami należy wskazać, iż najbardziej precyzyjnym w określeniu tego okresu był wskazany wyżej Ł. G. – ojciec pokrzywdzonego. Składając zeznania w dniu 29.05.2021 r. precyzyjnie określił, iż było to krótko przed operacją na nogi jego syna A. (operacja miała miejsce w październiku (...) r. – przyp. SA). Zdarzenie to miało miejsce jakoś w porze letniej a więc słusznie świadkowi wydawało się, iż miało ono miejsce latem (...) r.(k. 63v). Świadek wskazał, iż właśnie wówczas, gdy pojechał do rodziny w P. z synem A., to wtedy syn, siedząc na schodach i płacząc powiedział jego siostrze K. (K. G. – przyp. SA), co mu M. (G. – przyp. SA) zrobił (k. 64). Podczas kolejnego przesłuchania w toku śledztwa (w dniu (...)r.) świadek, potwierdzając te zeznania był w 100 procentach pewien, iż to zdarzenie, kiedy syn siedział na schodach i płakał było rok po tym , jak zmarł jego (świadka) ojciec M. a zmarł (...) (...) r. (co znajduje potwierdzenie w treści aktu zgonu na k. 340). Świadek był pewien, iż zdarzenie to nie było w roku, kiedy zmarł jego ojciec, ale rok później, czyli w (...) r. i było to w roku, kiedy była operacja na nogi A.. Jak świadek zeznał, to zdarzenie, kiedy M. G. (1) skrzywdził syna A. miało miejsce kiedy A. szedł do pierwszej klasy szkoły podstawowej i na pewno nie było to wtedy, kiedy szedł do zerówki, do której chodził dwa lata z rzędu (k. 431-432). Świadek potwierdził te zeznania w toku rozprawy, dodając, iż sam również w tym dniu, kiedy A. siedział na schodach opowiadał mu o tym, ale w tych swoich wypowiedziach nie był wtedy jednoznaczny, gdyż jednocześnie zapewniał, że to była prawda i zaprzeczał temu (k. 595-596).

Należy podkreślić, iż Ł. G. nie tylko w swoich twierdzeniach, co do czasu rozmowy z pokrzywdzonym na schodach domu w P. jest pewien, to nadto odnosi się do takich zdarzeń, jak operacja nóg syna, śmierć swojego ojca, pójście syna do pierwszej klasy szkoły podstawowej, które tylko precyzują i uwiarygodniają tę wypowiedź.

A. G. (2) – matka pokrzywdzonego, choć już tak precyzyjna w wypowiedziach nie była, wskazuje w swoich pierwotnych zeznaniach z dnia(...) r., iż to molestowanie seksualne jej syna przez jego kuzyna M. G. (1) miało miejsce w P. „ prawdopodobnie w roku (...) r.”, ale z rozmowy z synem, jaką z nim przeprowadziła „ chyba” na początku roku szkolnego (...) r. wywnioskowała, choć syn nie pamiętał, kiedy to było, że w tym czasie, jak to miało miejsce, to M. G. (1) nie miał jeszcze dziewczyny. Z tego więc wywnioskowała, że było to w (...) r., kiedy A. zaczynał pierwszą klasę szkoły podstawowej (k. 9-9v). Powyższe zeznania świadek potwierdziła podczas kolejnego przesłuchania w śledztwie w dniu (...) r. Wówczas świadek wskazała, iż syn jej opowiadał, że jak skończyła się ta sytuacja z M., to syn siedział na schodach, płakał i wtedy też o tej sytuacji powiedział swojej cioci K. (K. G. – przyp. SA), która jest matką M. G. (1). Co najistotniejsze jednak, świadek w tych zeznaniach potwierdziła, iż wówczas, gdy miało miejsce to zdarzenie na schodach, w P. był jej mąż, z którym na ten temat rozmawiała i z tej rozmowy wynikało, że ta rozmowa miała miejsce krótko przed zabiegiem A., stąd też jej wniosek, iż to wykorzystanie seksualne miało miejsce w wakacje (...) r. (k. 57-58). To spostrzeżenie świadka uznać należy za w pełni wiarygodne, jeżeli weźmie się pod uwagę konsekwencję w tym zakresie w zeznaniach męża świadka, który, jak to wywiedziono wyżej, odniósł się do istotnych okoliczności, wskazujących na to, iż zdarzenie miało miejsce w (...) r. Tak samo więc należy odnieść się do kolejnych zeznań A. G. (2), złożonych na etapie śledztwa (k. 336) i podczas rozprawy (k. 592-595). Świadek potwierdziła bowiem swoje wcześniejsze zeznania, lokując przy tym to zdarzenie na schodach w czasie, gdy syn szedł do pierwszej klasy szkoły podstawowej a więc w roku (...) r. Wprawdzie na rozprawie dodatkowo świadek ta zeznała, iż, cyt.: „ ja wywnioskowałam, że zdarzenie musiało mieć miejsce w (...) r. a nie w (...) r., bo po zabiegu operacyjnym syna syn zaczął zachowywać się dziwnie, zaczęły się myśli samobójcze, próba samobójcza, obniżyło się poczucie własnej wartości. Ja nie widząc o tej sytuacji wmawiałam sobie, że to, co się z nim wtedy działo było spowodowane zabiegiem operacyjnym i pójściem do szkoły…, syn wypowiadał bardzo wiele słów, pytał dlaczego jestem zepsuty, dlaczego tak jest” i z powodu wypowiadania takich słów ona była przerażona. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, iż nie mogą przekonywać zapatrywania świadka, iż skoro wówczas syn tak się zachowywał, to należy wiarygodnie z tego powodu wnioskować, iż zdarzenie z M. G. (1) miało miejsce w (...) r. Tak się bowiem złożyło, iż zabieg operacyjny A. G. (1) przeszedł w październiku (...) r, i faktycznie z racji swojego upośledzenia ruchowego, jak i wyglądu po tym zabiegu (jak świadek wskazała, zabieg polegał m.in. na wkładaniu drutów w nogi i usztywnianiu – k. 58) mógł tak się zachowywać, podejmując nawet próby samobójcze, skoro, jak sama świadek przyznawała, że jakoś w (...) syn dostał jakiejś dziwnej paniki i szału, krzycząc, cyt.: „ dlaczego jestem taki zepsuty”, próbował wyrzucić aparaty słuchowe, krzyczał, że jest do niczego i krzyczał, że teraz się zabije, podbiegając do drzwi balkonowych, dodając przy tym, iż syn miał także problemy z mową i słuchem (k. 186). Trzeba przy tym zauważyć, iż wówczas, zanim świadek dowiedziała się o zdarzeniu, zachowanie syna motywowała tymi jego problemami natury zdrowotnej a więc jego upośledzeniem fizycznym. Tym samym więc jej twierdzenia z rozprawy, iż to zachowanie syna pozwalało jej na wnioskowanie, iż te zdarzenia z M. G. (1) miały miejsce w (...) r. nie może przekonywać, skoro pokrzywdzony miał bardzo poważne, mimo wieku dziecięcego, problemy zdrowotne, które upośledzały jego zachowanie, które znacznie odbiegało od zachowania zdrowych jego rówieśników. Mając zaś dodatkowo na uwadze ten zabieg operacyjny i wygląd pokrzywdzonego po tym zabiegu nie może dziwić fakt, dlaczego pokrzywdzony w tym właśnie czasie przeżywał taki kryzys. Wprawdzie nie można wykluczyć, iż dodatkowo na jego samopoczucie psychiczne oddziaływały zdarzenia z udziałem kuzyna M. G. (1), ale akurat na tej tylko podstawie nie da się wyciągnąć jednoznacznego wniosku, iż zdarzenia te miały miejsce akurat w (...) r. Bez wątpienia więc Sąd I instancji z tych okoliczności, odwołując się do zeznań A. S. niezasadnie wywodził, iż inkryminowane zdarzenia miały miejsce w (...) r. a nie rok wcześniej (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 29). Trzeba przy tym zwrócić uwagę, iż A. S. rzeczywiście wskazała na radykalną zamianę zachowania A. G. (1), ale po przejściu w październiku (...) r. operacji na nogi, kiedy wrócił do szkoły w (...) r., zaś wcześniej, gdy chodził do szkoły od (...) (...) r. to A. był pozytywnie nastawiony jako chłopiec, wszystko było z nim w porządku i nic nie wzbudzało ich wątpliwości (k. 475-476, 669-669v). Zeznania te więc tylko potwierdzają tezę, iż pogorszenie zachowania się pokrzywdzonego nastąpiło po przebytym zabiegu operacyjnym i że te okoliczności nie pozwalały na wyciąganie wniosku co do czasu popełnienia przez oskarżonego czynu na szkodę swojego znacznie młodszego kuzyna. Biegła psycholog E. M., w toku rozprawy, podała, iż w przypadku dzieci zwraca się uwagę na przyczyny zachowań suicydalnych jak wieloczynnikowość i powiązanie takich zdarzeń z doświadczeniem rozmaitych sytuacji i traum. Może to więc być zarówno długotrwała, przewlekła choroba dziecka, niepełnosprawność trwała, jak i doświadczenie przemocy seksualnej i każdy z tych czynników mógłby z osobna doprowadzić małoletniego do zamiaru samobójczego (k. 689-690). Oczywistym jest, w świetle tej wypowiedzi biegłej, iż tym bardziej oba czynniki mogły doprowadzić do takiego zachowania się małoletniego pokrzywdzonego, jednak w niniejszej sprawie, poza takim domniemaniem na podstawie materiału dowodowego, w tym zeznań pokrzywdzonego nie da się wyciągnąć jednoznacznego wniosku, co doprowadziło pokrzywdzonego do takiego stanu, iż podjął próbę targnięcia się na swoje życie. Tak jak więc zaznaczono wyżej, nie można na tej podstawie wnioskować, iż inkryminowane zdarzenia miały miejsce w wakacje (...) r. I choć w tym zakresie rację ma apelujący obrońca stawiając zarzut w pkt 1 pdpkt 1 lit. j a także w pkt 1 pdpkt 1 lit. f, kwestionując w ten sposób w zakreślonym wyżej fragmencie oparcie ustaleń co do czasu zdarzenia na zeznaniach A. G. (2), jednak to uchybienie nie mogło mieć w niniejszej sprawie żadnego wpływu na treść zaskarżonego wyroku, mając na uwadze wiarygodną część pozostałych zeznań A. G. (2) a przede wszystkim wiarygodnych zeznań na temat tego czasu zeznań Ł. G., które nie dość, że są w tym względzie wyjątkowo konsekwentne i precyzyjne, to nadto znajdują one potwierdzenie nie tylko w wiarygodnej części przytoczonych wyżej zeznań jego żony, ale i w innych dowodach, o czym niżej. Poza tym, o czym także niżej, skarżący próbuje dowieść swojej tezy na podstawie niewiarygodnych w tym względzie zeznań małoletnich kuzynów pokrzywdzonego, o czym także niżej.

Podkreślić należy, iż zeznania Ł. G. znajdują odbicie w pierwotnych zeznaniach G. G. (1) – babci oskarżonego i pokrzywdzonego, zamieszkałej w domu w P.. G. G. (1), zeznając w śledztwie w dniu (...) r. (UWAGA! a więc w czasie, gdy oskarżony nie korzystał z pomocy obrońcy – autora apelacji, ustanowionego do obrony w dniu (...) r. przez matkę oskarżonego – k. 193) zeznała, iż wprawdzie nie jest pewna kiedy była taka sytuacja, ale kojarzyła, że było to przed operacją nóg A., czyli, cyt.: „gdzieś ponad dwa, trzy lata temu”. Jak wynika dalej z tych zeznań ta sytuacja to zdarzenie na schodach domu w P., kiedy to A. płakał i rozmawiał z K. G. (k. 38). Te zeznania, przez nikogo nie wymuszone, jak i przez nikogo nie sugerowane, pozwalają na powiązanie czasu zdarzenia ze schodami z czasem zabiegu operacyjnego nóg pokrzywdzonego, co przecież miało miejsce w (...) r. Poza tym, choć świadek nie potrafiła dokładnie zlokalizować czasowo daty tej operacji, jak i zdarzenia, to wskazała, iż miało to miejsce 2 lub 3 lata przed przesłuchaniem a więc w (...) lub (...) r. Z przyczyn oczywistych rok (...) odpada, wiec pozostaje rok (...) r. Istotniejszy przy tym również jest fakt, iż świadek w żaden sposób tego zdarzenia nie kojarzyła ze śmiercią swojego męża M. G. (2). Tymczasem w toku rozprawy, w dniu (...) r., świadek praktycznie od razu wskazała, iż zdarzenie „na schodach” miało miejsce w (...) r. jesienią lub późnym latem, dodając, iż, cyt.: „ to było w (...) r. Mój mąż zmarł (...) r. To było w tym samym roku, co mój mąż zmarł” (k. 596). Te zeznania uznać należy za niewiarygodne. Podkreślić bowiem należy, iż kwestia daty śmierci jej męża, jak i rok zdarzenia pojawiły się na początku tych zeznań, w swobodnej wypowiedzi, mimo że zeznając w śledztwie to zdarzenie wiązała z rokiem, w którym pokrzywdzony wnuk miał zabieg na nogi. Poza tym z zasad doświadczenia życiowego wynika, iż gdyby prawdziwe były jej twierdzenia z rozprawy, świadek bez wątpienia tę okoliczność – śmierć męża z sytuacją dotyczącą obu wnuków, która przecież miałaby mieć miejsce w tym samym roku i w zbliżonym czasie – by kojarzyła podczas pierwszego przesłuchania. Na zwrócenie zaś przez Sąd I instancji uwagi na temat składania prawdziwych zeznań, świadek podała, iż z tego, co pamięta, A. był wtedy przed operacją nóg, którą miał w październiku, cyt.: „ chyba tego samego roku”. I choć, jak się wyraziła, dokładnie tego nie pamiętała, to już ten fragment zeznań świadka wskazuje, iż zdarzenie miało jednak miejsce w (...) r., co jest zgodne z jej pierwotnymi zeznaniami. Świadek po odczytaniu zeznań ze śledztwa podtrzymała je, wskazując, iż było to przed operacją nóg A. i, cyt.: „dlatego wiem, że to było (...) r.” i, cyt.: „to było wtedy jak mąż zmarł”. Jednak w dalszej wypowiedzi znów świadek popada w wewnętrzny konflikt, bowiem twierdzi, iż dzisiaj lepiej pamięta tę sytuację niż przed rokiem, bo sobie dużo przypominała. Tymczasem przecież mąż zmarł w (...) r., zaś pokrzywdzony miał operację ponad 1 rok później. Nie jest więc możliwe logiczne powiązanie obu tych zdarzeń naraz na wskazanie roku: (...) czy (...), w którym miały miejsce zdarzenia na „schodach”. Dodać trzeba, iż świadek podała, iż to spotkanie, jak przyjechali do niej syn z synową i A. wyjaśnić tę sytuację miało miejsce w (...) r. i jest pewna, że to zdarzenie, gdzie M. skrzywdził A. miało miejsce przed tym spotkaniem. Należy jednak zauważyć, co prawidłowo ustalił Sąd I instancji i co nie jest kwestionowane w tej sprawie, iż nie w (...) r., ale w roku szkolnym(...) (we (...) r. – przyp. SA) A. G. (1) opowiedział swojej matce o tym, co mu zrobił M. G. (1) i to po tej rozmowie pokrzywdzony z rodzicami pojechali do rodziny w P. wyjaśnić tę sytuację. To zaś oznacza, iż skoro babcia pokrzywdzonego była pewna, że te zdarzenia z udziałem obu wnuków miały miejsce dwa lata wcześniej przed tym spotkaniem, to oczywistym jest, iż miały miejsce w (...) r. To zaś dowodzi, iż w tym zakresie, tj. ze wskazaniem roku (...) r., zeznania tego świadka zasługują na wiarę, gdyż są zgodne z wiarygodnymi w tym względzie zeznaniami Ł. G..

K. G. – matka oskarżonego, ciotka pokrzywdzonego, zeznając pierwotnie w dniu(...) r., również, podobnie jak jej matka, zeznała, iż to zdarzenie na „schodach” miało miejsce dwa lub trzy lata temu (k. 53v) a więc z tych samych powodów, jak G. G. (1), należy uznać, iż świadek wiarygodnie wskazuje na rok (...).

Na rozprawie natomiast świadek, próbując umiejscowić to zdarzenie w czasie nieprawdziwie podaje, iż wówczas to oboje rodzice A. byli u jej matki a jednocześnie na ewidentnie sugestywne zapytania świadek twierdziła, iż, cyt.: „ nie kojarzę czy pogrzeb mojego ojca był w tym samym roku czy wcześniej”, sugerując, iż „ może w tym samym, tata zmarł w lipcu” i dodając, iż „ A. był przed operacją nóg”, że „ A. miał operację chyba na jesień, w tym samym roku, bo na Wszystkich Świętych był na wózku” (k. 598). Świadek więc w rzeczywistości z jednej strony próbowała umiejscowić zdarzenie w roku śmierci ojca, jednak nie do końca się to udało, skoro jego czas wiązała z operacją nóg pokrzywdzonego, która miała miejsce w (...) r. Świadek zresztą potwierdziła odczytane jej zeznania ze śledztwa a tym samym fakt tych zdarzeń w (...) r. (k. 599).

Znów z zeznań K. M. (1) z dnia (...)r. ma wynikać, iż to zdarzenie na „schodach” miało miejsce „ chyba” dwa lata temu (k. 42), co by sugerowało, iż było to w (...) r. Świadek nie potrafiła tego jednak na rozprawie dokładnie określić (k. 670-670v) więc w tym zakresie zeznania te nie mogą stanowić podstawy ustaleń faktycznych, poza faktem, iż faktycznie A. G. (1) poskarżył się K. G. na zachowanie M. G. (1), co dla odmiany tylko wzmacnia wiarygodność twierdzeń pokrzywdzonego.

Dodać trzeba, iż pokrzywdzony A. G. (1), mimo dwukrotnego przesłuchania w tej sprawie, nie potrafił wskazać daty (roku) zdarzeń z udziałem kuzyna M. G. (1) (k. 22-23, 652-665 – przesłuchanie z (...)r. oraz k. 228-229, 386-393 – przesłuchanie z (...)r.). Na te trudności w sprecyzowaniu czasu tych zdarzeń z wyjaśnieniem ich przyczyny wypowiedziała się jasno i logicznie biegła psycholog E. M. (k. 24-35, 254-262), podtrzymując swe wywody na rozprawie (k. 688-693). Sąd I instancji dokładnie zwraca uwagę na sposób relacjonowania zdarzeń przez pokrzywdzonego oraz na wskazywanie różnych okresów (różnych lat) tych zdarzeń (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 16-21) oraz na wywody biegłej, w tym zwłaszcza na rozbieżności w zeznaniach pokrzywdzonego dotyczące daty zdarzeń (sekcja 1 formularza uzasadnienia na str. 11-12). Dla przykładu należy wskazać, iż podczas przesłuchania w dniu (...) r. pokrzywdzony nie potrafił umiejscowić tych zdarzeń w czasie: raz bowiem twierdził, że już chodził wtedy do szkoły (do szkoły poszedł we (...) (...) r. – przyp. SA), ale na pytanie do której klasy, stwierdził, że mu się wydaje, iż był wtedy jeszcze w przedszkolu (w (...) (...) r. pokrzywdzony był w zerówce – przyp. SA), znów na pytanie czy to było w roku, w którym poszedł do szkoły, czy rok wcześniej zeznał, że, cyt.: „ rok to było yyy rok wcześniej. Jeszcze chodziłem do zerówki”, nie potrafiąc jednak wskazać miesiąca a jedynie twierdząc, iż była to jesień (k. 655). Innym razem podczas tego przesłuchania twierdził, że to było w (...) albo (...) r. (k. 658), by następnie później mówić, iż, cyt. „ yyy to było bardziej (...), a nie wiem który rok” (k. 659) a dalej znów „ wydawało” mu się, że to było w czasie, jak chodził do „zerówki”, dodając, iż już dawno do tej zerówki chodził, przy czym tym razem na wybitnie sugestywne pytanie (nie ze strony sędziego), czy „ i to był wrzesień?” odpowiedział, że „ tak” (k. 660), choć przecież wcześniej w ogóle nie potrafił podać żadnego miesiąca.

Pokrzywdzony podczas drugiego przesłuchania twierdził, że to było „ w wakacje”, choć już nie określił nawet w przybliżeniu w którym to było roku (k. 389v).

Co istotne jednak, podczas tego przesłuchania w dniu (...) r. a więc w dniu, w którym następnie byli także słuchani małoletni kuzyni pokrzywdzonego – L. G., H. M. i F. G. obrońca oskarżonego zainicjował zapytanie się pokrzywdzonego „ kiedy zmarł dziadek” i pokrzywdzony wskazał na rok (...), zaś na kolejne, już sugestywne obrońcy pytanie, czy, cyt.: „ I to było lato i czy to w takim razie te zdarzenia o których on dzisiaj opisuje miały zaraz po śmierci dziadka? Czy to było w te wakacje?” powtórzone także przez sędziego, także w sugestywny sposób, cyt.: „ słuchaj, te sytuacje z tym siusiakiem to były w to lato po śmierci dziadka?” pokrzywdzony odpowiedział, iż nie wie, nie przypomina sobie (k. 391). Dodać przy tym należy, iż pokrzywdzony nie potrafił też wskazać kiedy miał operację na nogi, jak i zaprzeczył, by te zdarzenia były w to lato, kiedy potem miał tę operację (k. 391).

Powyższy sposób przesłuchania pokrzywdzonego pokazuje, iż nie można na podstawie jego zeznań poczynić ustaleń co do czasu (roku) popełnienia przez oskarżonego zarzucanych mu czynów. Pokrzywdzony bowiem nie jest w tym zakresie konsekwentny a w rzeczywistości nie potrafi osadzić tych zdarzeń w konkretnym roku, tj. ani w (...), ani w (...). To samo należy odnieść do cytowanej przez skarżącego wypowiedzi pokrzywdzonego na str. 8 i 10 apelacji. Jest to bowiem kolejne wskazanie okresu zdarzeń, przy czym trzeba pamiętać, iż pokrzywdzony w ogóle nie potrafił umiejscowić w czasie operacji nóg, w ogóle nie potrafił wskazać, w którym to było roku, czy też licząc inaczej, ile lat wstecz od dnia przesłuchania. Nie są to więc stwierdzenia pewne, które pozwalałyby na umiejscowienie zdarzeń w (...) r. a więc zgodnie z wolą skarżącego czy też w (...) r., zgodnie z ustaleniami Sądu I instancji. Sąd I instancji słusznie na podstawie tych zeznań nie dokonał ustaleń odnośnie wskazania tego roku. Tym samym również podniesiony przez apelującego zarzut w pkt 1 pdpkt 1 lit. c. nie zasługuje na uwzględnienie. Trzeba jednak marginalnie podnieść, iż gdyby nie powyższe jednoznaczne dowody, wskazujące na rok (...) i gdyby Sąd I instancji dysponował w tym względzie wyłącznie takimi zeznaniami pokrzywdzonego, wówczas należałoby z korzyścią dla oskarżonego przyjąć rok (...), jako czas popełnienia czynów zabronionych. Jednak taka sytuacja w tej sprawie nie występuje. Dodać w tym miejscu trzeba, iż, mimo poniższych twierdzeń apelującego, właśnie rok zdarzenia na „schodach” należy łączyć z rokiem inkryminowanych zdarzeń. W tym zaś przedmiocie precyzyjnej i wiarygodnej informacji dostarczył Ł. G., którego ocenę zeznań skarżący już pomija. Mając zaś na uwadze fakt, iż zeznania te nie pozostawiają wątpliwości co do roku zdarzeń, to wypowiadane przez pokrzywdzonego w zeznaniach relacje, wskazujące, że działo się to w (...) r., nie mogą zostać uznane za wiarygodne.

Nie ma też racji skarżący obrońca, podnosząc, iż z ustalonej daty zdarzenia na „schodach” można wywodzić, iż do zarzucanych oskarżonemu czynów doszło kilka lub kilkanaście dni wcześniej (str. 6 apelacji).

Należy zauważyć, iż analiza zeznań pokrzywdzonego akurat w tym zakresie nie pozostawia złudzeń. Analiza zeznań A. G. (1) z dnia (...)r. pozwala na logiczne wnioskowanie, iż po tych inkryminowanych zdarzeniach z udziałem oskarżonego od razu nastąpiła rozmowa A. G. (1) z „ciocią”, czyli K. G.. Pokrzywdzony zeznał bowiem, że po zachowaniu się kuzyna rozmawiał już z „ciocią”, z której to rozmowy wynikało, iż gdyby się to wydało, to M. musiałby iść na Policję, co mu (pokrzywdzonemu) się nie podobało (k. 654). Pokrzywdzony przy tym zeznał, iż w ogóle, poza ciocią, to o tym zachowaniu kuzyna powiedział babci G., mamie i tacie (k. 660-661). Te same wnioski należy wyciągnąć z treści zeznań pokrzywdzonego złożonych w toku przesłuchania w dniu (...) r. Co przy tym istotne, na zapytanie wprost, czy pokrzywdzony o zachowaniach M. G. (1) mówił komuś w P. pokrzywdzony odpowiedział, jak w poprzednich zeznaniach, że tylko „cioci K.”, której synem jest M. (k. 390v).

Oskarżony M. G. (1), podczas pierwszego przesłuchania w dniu (...) r. (gdy jeszcze nie korzystał z pomocy obrońcy – przyp. SA) i gdy postawiono mu „jedynie” zarzut dopuszczenia się „ w okresie (...) (...) r., daty dziennej bliżej nieustalonej w P. ” (w ramach czynu ciągłego) przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. (k. 68) przyznał się do tego czynu, nie negując, iż było to akurat w tym (...) r. (k. 127-130). Wprawdzie oskarżony nie potrafił powiedzieć, kiedy dokładnie to było, nie pamiętał jaki to był rok, ale wskazał, że było to w sierpniu albo wrześniu (k. 127). Poza tym oskarżony kojarzył, że pokrzywdzony miał jakąś operację na nogi. Oskarżony opowiadając o dwóch zdarzeniach wyraźnie wyjaśnił, iż kilka – kilkanaście dni po tym drugim, jaki miał miejsce w jego pokoju (czyn zarzucony w pkt 3 – przyp. SA) przyznał, iż była taka sytuacja, iż A. siedział na schodach w domu i płakał i wtedy A. o tej krzywdzie, jaka go spotkała opowiedział jego (oskarżonego) matce K. (G.-G.), zaś następna rozmowa na ten temat była w zeszłym roku w wakacje, czyli w (...) r. (k. 129).

Powyższe wyjaśnienia, w świetle omówionych wyżej zeznań Ł. G., A. G. (2), G. G. (1) i K. G. oraz zeznań pokrzywdzonego nie pozostawiają żadnych wątpliwości, iż do tych zdarzeń doszło więc w (...) r., co znów świadczy o prawidłowości ustaleń faktycznych Sądu I instancji w tym zakresie a tym samym i prawidłowości oceny tychże dowodów.

To zaś znów oznacza niezasadność postawionego zarzutu w pkt 1 pdpkt 1 lit. g.

Należy zauważyć, iż oskarżony w tych wyjaśnieniach podał, iż jego dziadek (W. G. – przyp. SA) został zatrzymamy jakoś w zeszłym roku w sprawie zaginięcia dziewczyny o danych D. M. (czyli w (...) r. – przyp. SA) a ta sytuacja z A. miała miejsce albo rok przed zatrzymaniem dziadka, albo dwa lata przed jego zatrzymaniem (k. 130). W tych okolicznościach zaś nie ma żadnego znaczenia fakt podnoszony przez apelującego a dotyczący zatrzymania W. G. w dniu 1 czerwca (...) r. Oskarżony bowiem wskazał tu na fakt, iż zdarzenia z A. miały miejsce rok albo dwa lata przed tym zatrzymaniem a więc, patrząc tylko dosłownie miały miejsce albo w (...) albo (...) r. Jednak mając na uwadze całokształt wskazanych wyżej dowodów nie ulega wątpliwości, iż zdarzenia te miały miejsce w tym samym roku, co w niedługim czasie rozmowa pokrzywdzonego na „schodach” domu w P. a więc w (...) r.

Tym samym na uwzględnienie nie zasługuje zarzut podnoszony w pkt 1 pdpkt 2 lit. c. Również i zarzut podniesiony w pkt 1 pdpkt 1 lit. d nie może zostać uznany za zasadny, gdyż to nie ten dowód przesądził o ustaleniu czasu popełnienia przez oskarżonego zarzucanych mu przestępstw. Nie ulega natomiast wątpliwości fakt, iż w czasie tych zdarzeń oskarżony jeszcze nie był w związku z N. W. a tym samym bez wątpienia zdarzenia te miały miejsce przed (...) r., co nie oznacza, że w (...) r., jak to próbuje przekonać apelujący.

Powyższe jasne ustalenia co do czasu tych zdarzeń, jak i wiarygodne zeznania pokrzywdzonego, który jasno wskazał, komu z P. powiedział o tych zachowaniach względem niego starszego kuzyna, jak i ustalony ponad wszelką wątpliwość bardzo bliski okres czasowy między tymi zdarzeniami a powiedzeniem o tym na „schodach” K. G. – G. trafnie nie pozwolił Sądowi I instancji na danie w tym względzie, co do czasu zdarzenia i opowiedzenia o tym swoim rówieśnikom, wiary zeznaniom małoletnich L. G., H. M. i F. G..

Należy przede wszystkim wspomnieć, iż L. G. i F. G. są rodzonymi braćmi M. G. (1). H. M. zaś jest ich kuzynką zamieszkałą w tym samym domu w P.. Zostali oni przesłuchani przez ten sam Sąd Rejonowy (tę samą sędzię) i w tym samym dniu ((...) r.), co A. G. (3) – po jego przesłuchaniu (patrz: protokół przesłuchania H. M. i zapis przesłuchania na płycie DVD – k. 230-231, protokół przesłuchania F. G. i zapis przesłuchania na płycie DVD – k. 232-233, protokół przesłuchania i zapis przesłuchania na płycie DVD – k. 234-235).

Podkreślić należy, iż H. M. zeznała, iż o sytuacji na „schodach” nic nie wiedziała a jednocześnie wyjątkowo negatywnie wypowiadała się na temat A. G. (1), twierdząc, iż A. nie lubił M., wyzywał go od „debili”, pokazywał mu środkowym palcem, podkreślając, że tak działo się po operacji A.. Świadek nie ukrywała, iż stoi po stronie M., wiedziała od matki, że będzie składała te zeznania na temat M.. W trakcie tych zeznań pojawiło się przy tym dużo sugestii, w tym na pytanie obrońcy świadek zeznała, iż matka z A. zrobiła „ potwora”, co było po tej operacji. Świadek także w trakcie wypowiedzi użyła słowa „ molestowanie”. I chociaż na pytanie konkretne nie potrafiła powiedzieć, co to słowo oznacza, ale dodała, że tak mówili, że A. mówił ogólnie im, że M. jemu „tak” robił a na pytanie „ kiedy tak mówili” odpowiadała „ z dwa lata temu, rok”.

Zeznania te są całkowicie niewiarygodne, gdyż są wyjątkowo stronnicze, świadek nie rozumie pojęć, którymi operuje, jak i ewidentnie zgaduje rok rzekomego opowiadania o tym „molestowaniu” (nie wiadomo dla świadka o czym – przyp. SA) twierdząc niezgodnie z prawdą, że był to rok lub dwa lata temu. Na wyraźne sugestie świadek znów próbuje wskazać, że było to przed operacją A. (a więc już mamy około trzy lata temu – przyp. SA) a potem, że to było po „ śmierci dziadka”, „ mniej więcej w tym roku, co zmarł dziadek, ale tak po około sześciu miesiącach”.

Zeznania te, z uwagi na te zmienności w relacjach, niezrozumienie pojęć i co, najistotniejsze, wyraźne sugestie w pytaniach nie mogą zostać uznane za samodzielne a tym samym i wiarygodne. Odsłuchując bowiem zapis tego przesłuchania należy stwierdzić, iż w zadawanych pytaniach pojawiają się wyraźne sugestie, by świadek odniosła się do śmierci dziadka i żeby określiła kiedy to było, licząc od tej śmierci, jak A. G. (1) to powiedział.

To samo należy odnieść do zeznań F. G.. Dla odmiany, początkowo świadek ten zeznał, iż A. mówił mu i L., że M. wziął go do pokoju i „ coś” mu robił a mówił to w „ tym” roku. H. o tym wiedziała od A., ale z nią o tym nie rozmawiali.

Świadek również, jak H. M., źle zeznawał na temat A., wskazując, iż wyzywał M. od „debila” itp., pokazywał środkowy palec, ale nie wiedział, dlaczego tak się zachowywał a jednocześnie A. nie skarżył się na M.. Mimo, iż tak A. zachowywał się od 2 lat A. nie mówił dlaczego M. go tak denerwuje i nie mówił kiedy było to wzięcie do pokoju. Świadek również wskazał wyraźnie, iż stoi po stronie brata.

Dla odmiany znów L. G. zeznał, iż nic nie wiedział, by M. robił krzywdę A. i A. nie skarżył się na M.. Jednocześnie świadek zeznał, iż „ A. zmyślił, że M. mu coś zrobił”, „ A. przestał M. lubić”, „ A. mówił, że M. zabrał go do pokoju i że go bił”, mówili o tym z H. – H. była przy tym, jak A. to mówił. Świadek zeznał, iż A. przeklinał M. – mówił do niego „ chuj”, pokazał mu palec a było to w tym, zeszłym i poprzednim roku. Świadek wskazał, iż to przez ciocię A. M. jest zamknięty, przyznając jednocześnie, iż przed tym przesłuchaniem matka (K. G. – przyp. SA) nagrywała ich telefonem.

Natomiast na już wyraźną sugestię, zawartą w pytaniu „ kiedy zmarł dziadek” świadek odpowiedział, że 4 lata temu, zaś po tej odpowiedzi padło znów ewidentnie sugestywne pytanie „ czy to było przed śmiercią dziadka czy po?”, po którym świadek odpowiedział, że „ po”.

Sama analiza tego przesłuchania, mając także na względzie przesłuchania F. G. i H. M. wskazują, iż nie są to samodzielne wypowiedzi świadków co do umiejscowienia zdarzeń w stosunku do śmierci dziadka. Pierwotnie tak sugestywne pytania zadawał podczas tego „bloku” przesłuchań obrońca oskarżonego pokrzywdzonemu A. G. (1), który był pierwszy przesłuchany, na co już wyżej zwrócono uwagę a potem już takie sugestywne pytania były zadawane pozostałym małoletnim, przy czym nieistotne już jest, czy te kolejne pytania były zadawane za każdym razem z inicjatywy obrońcy czy też przez sędziego. Istotny, z punktu widzenia obrony był fakt, iż takie pytania były zadawane i padały odpowiedzi, zgodne z założeniami obranej linii obrony. Bez wątpienia więc zeznania tych małoletnich świadków nie zasługują na wiarę a tym samym nie mogą one stanowić podstawy prawdziwych ustaleń Sądu I instancji. Nie ulega wątpliwości, iż zeznania te były wynikiem wpływania na ich treść przez osoby dorosłe, o czym świadczą nie tylko same wypowiedzi, ale i niezrozumienie wypowiadanych pojęć, brak jakichkolwiek konkretów co do rzekomych wypowiedzi pokrzywdzonego, przedstawianie pokrzywdzonego w wyjątkowo negatywnym świetle, jak i przemycenie przez obronę pytań sugestywnych kierowanych do świadków a także nagrywanie dzieci przez matkę oskarżonego (i braci G.) przed tymi przesłuchaniami. Co istotne, również na tożsame mankamenty wynikające z wypowiedzi tych małoletnich świadków zwróciła uwagę biegła psycholog E. M. (k. 263-275 – dot. L. G., 276-287 – dot. F. G., 288-301 – dot. H. M.), wskazując w przypadku L. G. i F. G., iż ich zeznania spełniają kryteria psychologicznej wiarygodności w stopniu niskim z uwagi na wysoką motywację do przedstawiania zdarzeń w nieudolny sposób: wybiórczy i niepełny oraz pośredni wpływ opinii i postaw osób dorosłych oraz wskazując, w przypadku H. M., iż jej zeznania spełniają kryteria psychologicznej wiarygodności w stopniu umiarkowanym z uwagi na więź emocjonalną oraz silną motywację świadka do udzielenia wsparcia podejrzanemu, co może mieć wpływ na treść i formę zeznań oraz interpretację zachowań opisywanych osób.

Dodatkowo zaś trzeba także nadmienić, iż z zeznań pokrzywdzonego jasno wynika, iż nikomu z P., poza ciotką i babcią, nie zwierzał się z tych przeżyć z udziałem kuzyna M., co tym bardziej tylko wzmacnia negatywną ocenę tychże zeznań w zakresie ich wiarygodności.

Powyższe więc również przekonuje o niezasadności zarzutów, sprowadzających się wyłącznie do gołosłownej polemiki z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji, postawionych w pkt 1 pdpkt 1 lit. f, h, i, które to ustalenia znajdują także oparcie w zaprezentowanej wyżej ocenie Sądu Apelacyjnego. Nie można bowiem skutecznie budować zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych czy dowolności przeprowadzonej oceny z odwołaniem się do niewiarygodnych dowodów.

Tym samym również nie mają w niniejszej sprawie dla ustaleń faktycznych żadnego znaczenia okoliczności podnoszone w pkt 1 pdpkt 2 pod literami a, b, c.

Odnosząc się jeszcze do wyjaśnień oskarżonego, zauważyć należy, iż po pierwszym przesłuchaniu oskarżonego jego matka ustanowiła dla niego obrońcę z wyboru, tyle, że w osobie innego adwokata (k. 162). Na posiedzeniu w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania przed Sądem Rejonowym w P., w dniu (...) r., z udziałem tego obrońcy oskarżony złożył tylko bardzo krótkie wyjaśnienie, cyt.: „ chciałbym dodać, że A. w tych sytuacjach nie zwymiotował. Jest mi strasznie wstyd za to, co zrobiłem oraz jest mi bardzo głupio. Mogę przysiąc, że żadne inne dziecko nie zostało przeze mnie skrzywdzone. Chciałbym, żeby nie stosowano wobec mnie aresztu” (k. 163).

Oskarżony podczas tego przesłuchania nie wskazał w ogóle, kiedy te zdarzenia miały miejsce. Sąd Rejonowy w P. w treści postanowienia, opierając się na dotychczasowych wyjaśnieniach oskarżonego a więc tych z posiedzenia oraz z k. 126-131 zawarł sformułowanie, cyt.: „ podejrzany przyznał się do zarzucanego mu czynu, sugerując jednak, że do zdarzeń doszło, gdy był osobą nieletnią” (k. 164v). Na tej podstawie apelujący buduje zarzut z pkt 1 pdpkt 1 lit. e. Podkreślić jednak należy, jak to wynika z treści tych zeznań, iż oskarżony wcale nie wyjaśniał czy próbował przekonać, że do tych zdarzeń doszło, jak był jeszcze „nieletni”. Oskarżony wyjaśnił bowiem, że nie pamiętał kiedy to dokładnie było, twierdząc jedynie, że, cyt.: „ byłem młody, głupi” (k. 127) oraz, że jak był młodszy, był nastolatkiem w okresie dojrzewania, to oglądał pornografię (k.130). Na tej podstawie nie można więc logicznie wywodzić, by oskarżony w tych wyjaśnieniach zawierał takie sugestie. Natomiast już wyżej wskazano wprost na te wyjaśnienia, z których nie wynika w żaden sposób, by zdarzenia te miały miejsce wcześniej, tj. w (...) r. Nie jest natomiast w niniejszym postępowaniu rzeczą Sądu Apelacyjnego ocenianie ustaleń dokonanych przez Sąd Rejonowy w postępowaniu incydentalnym, jakim jest zastosowanie tymczasowego aresztowania. Sytuacja diametralnie natomiast zmieniła się, gdy do sprawy przystąpił „nowy” obrońca. Wskazać należy bowiem, iż oskarżony w dniu (...) r., będąc słuchanym, w obecności swojego „nowego” obrońcy, po przedstawieniu mu dwóch zarzutów o kształcie, jaki został zawarty potem w akcie oskarżenia w pkt 1 i 3 (k. 250) do zarzuconych mu czynów nie przyznał się, odmówił złożenia wyjaśnień i zastrzegł, że będzie odpowiadał tylko na pytania obrońcy (k. 252v). Sama jednak analiza toku przesłuchania jednoznacznie wskazuje, iż treść odpowiedzi oskarżonego została wcześniej „wyuczona” dla potrzeb tego przesłuchania i oskarżony wiedział, na jakie pytania będzie odpowiadał. Trzeba bowiem podnieść, iż pierwsze pytanie dotyczyło czasu zdarzeń i oskarżony bez zawahania wskazał, że było to na przełomie sierpnia i września po śmierci dziadka w (...) r. a dziadek zmarł (...) (...) r. (k. 252v). Trzeba bowiem zauważyć, iż wcześniej oskarżony nie potrafił umiejscowić tego zdarzenia w czasie a tym razem wiąże je ze śmiercią dziadka a nawet pójściem do pierwszej klasy technikum, dodając na wyraźne pytanie obrońcy („ jaki to był okres września?”), iż to był raczej początek września (k. 252v). Dodać przy tym należy, iż przecież oskarżony wskazał wcześniej, że to było na przełomie sierpnia i września, więc konkretne pytanie o wrzesień może tylko zastanawiać. Poza tym dalsza część protokołu przesłuchania wskazuje, że „coś” było nie tak z odpowiedzią oskarżonego, co spowodowało reakcję obrońcy (k. 252v-253). Dalszy znów przebieg tego przesłuchania, wbrew pierwotnym wyjaśnieniom oskarżonego, ma na celu wykazanie, iż oskarżony nie miałby nawet możliwości spotykania się w domu z pokrzywdzonym w (...) r., bo oskarżony całymi dniami od maja do września (...) r. pomagał rodzicom w sklepie, sugerując, że w wakacje od rana do wieczora, żeby zarobić na prawo jazdy, od października (...) r. zaś zaczął to prawo jazdy a drugi egzamin zdał 31 grudnia (...) r. (k. 253-253v). Nie sposób uznać tych wyjaśnień za wiarygodne, gdyż, jak wyżej podniesiono, pierwsze pytanie o czas zdarzenia było ewidentnie ustawione przez obronę celem realizacji obranej linii obrony, mimo, iż jak wykazywano już wyżej, ten czas jest ewidentnie, w świetle wiarygodnych dowodów, podany przez oskarżonego nieprawdziwie. Natomiast próba wykazania, iż oskarżony w roku (...) r. nie miałby nawet czasu na takie czyny nie wytrzymuje krytyki w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego. Nierealnym jest bowiem, nawet przy założeniu, iż faktycznie rodzice prowadzą sklep na wsi, by praktycznie cały czas w godzinach od rana do wieczora, przez 7 dni w tygodniu oskarżony w wakacje siedział tylko w tym sklepie. W tak nielogiczne i nieżyciowe wyjaśnienia żaden rozsądnie myślący człowiek po prostu nie uwierzy.

Na rozprawie zaś oskarżony, nie przyznając się do zarzucanych mu czynów, po odczytaniu wyjaśnień z k. 126-131 podtrzymał je, ale od razu zastrzegł, iż nie jest pewny kiedy ta sytuacja na schodach miała miejsce, bo nie był jej świadkiem, zaś słyszał o niej od mamy po rozmowie, która miała miejsce w (...) r., zaś podtrzymał swoje wyjaśnienia z pozostałych kart, sugerując, że był tak zapracowany w tym sklepie rodziców w wakacje (...) r., że nie miałby na nic czasu (k. 590-591). Dodać jednak trzeba, iż oskarżony w pierwotnych wyjaśnieniach nie miał żadnych wątpliwości, iż ta sytuacja „na schodach” miała miejsce kilka bądź kilkanaście dni później po ostatnim zdarzeniu i choć sam i również podczas tego przesłuchania wskazał, iż nie było go przy rozmowie matki i A. G. (1), to jednak o tej rozmowie powiedziała mu matka (k. 129), która (K. G.) to zresztą potwierdziła (k. 53v-54), co jest zresztą rzeczą naturalną, by od „ręki” wyjaśnić z własnym synem takie „oskarżenie” ze strony jego młodszego kuzyna. Niewiarygodnie więc brzmią twierdzenia oskarżonego z rozprawy, by o tym jego „oskarżeniu” na „schodach” przez A. dowiedział się dopiero po kilu latach.

Sąd I instancji trafnie więc dokonał całościowej oceny wyjaśnień oskarżonego, dając im częściowo wiarę w zakresie faktów niespornych czy przyznanych przez oskarżonego odnośnie realizacji (częściowej) znamion dwóch przypisanych mu czynów (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 14-16) oraz odmawiając im wiary w pozostałym zakresie, również w tym, na który wyżej Sąd odwoławczy zwrócił uwagę (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 26-30), przekonywująco wywodząc, iż zmienna relacja procesowa oskarżonego, który jeszcze na etapie śledztwa nie przyznał się do zmienionych zarzutów, cyt.: „ nie była niczym więcej, jak tylko całkowicie nieprzekonywującą linią obrony, ukierunkowaną na swoiste „wybielenie się” i uniknięcie odpowiedzialności karnej z uwagi na rzekomy brak ukończenia przez podsądnego 17 roku życia, warunkującego ponoszenie odpowiedzialności karnej przewidzianej przez przepisy kodeksu karnego ” (str. 27), czy też, cyt.: „ przygotowaną wersją, która zmierzała do tego, by wykazać, iż oskarżony nie osiągnął wieku wymaganego dla zdolności do ponoszenia odpowiedzialności karnej” (str. 28).

Nie ulega więc wątpliwości, iż zmienności w wyjaśnieniach oskarżonego, które wyżej wskazano świadczą o pokrętności tych wyjaśnień, która jest znów wynikiem obranej dopiero na pewnym etapie śledztwa, po dwóch już przesłuchaniach oskarżonego w charakterze podejrzanego, takiej właśnie linii obrony, do wykazania której „dorośli” posłużyli się dziećmi (H. M., F. G. i L. G.). Wykazana już wyżej zarówno nieprawdziwość zeznań tych dzieci, jak i zmienionych na rozprawie zeznań G. G. (1) i K. G., jak i pokrętność relacji procesowej oskarżonego przekonuje, iż w omawianym tu zakresie dowody te nie mogą stanowić podstawy prawdziwych ustaleń faktycznych a tym samym nie zasługują one na wiarygodność, co znów dowodzi prawidłowości poczynionych w tym zakresie ustaleń przez Sąd Okręgowy.

Niezasadne są więc również zarzuty apelacyjne podniesione w pkt 1 pdpkt 1 lit. a, e, jak i w pkt 2.

Te wszystkie zarzuty w swej istocie stanowią w rzeczywistości nieuprawnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji, o czym także świadczy przytoczona przez apelującego argumentacja na poparcie tych zarzutów. W argumentacji ten nie znajdują się żadne przekonywujące treści, które podważałyby nie tylko ocenę dowodów dokonaną przez Sąd Okręgowy, ale i wspierającą tę ocenę własną ocenę tych samych dowodów dokonaną przez Sąd Apelacyjny.

Ad. 1 pdpk. 1 lit. b

Zarzut ten, dotyczący ustaleń w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 1, nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi w tym względzie ustaleniami Sądu I instancji.

Na wstępie należy zauważyć, iż oskarżony nie przyznał się, by w ogóle podczas zdarzeń seksualnych z udziałem małoletniego kuzyna A. G. (1) stosował jakąkolwiek przemoc. Na temat tego zdarzenia oskarżony wyjaśnił, iż wykorzystał fakt, iż kuzyn wszedł do łazienki i nie zamknął drzwi na klucz, widząc jego penisa sam postanowił pokazać mu swoje genitalia, poprosił A., by dotknął jego penisa a gdy to zrobił, to go (oskarżonego) podnieciło. On też dotykał penisa A. i poprosił go, aby wziął go do buzi, co uczynił, niczego nie mówiąc. Uświadomił sobie, że jednak źle robi, nakazał dalsze zaprzestanie tych czynności, schowali penisy do spodni, przeprosił za to A., obiecując, że to się już nie powtórzy i mówił mu, aby nikomu o tym nie powiedział. Przeprosił go zaś dlatego, iż z tego powodu było mu głupio (k. 128). Wprawdzie oskarżony przyznał tu się do poddania kuzyna czynnościom seksualnym w postaci dotykania się po narządach płciowych (penisach, genitaliach), jak i do poddania się obcowaniu płciowemu, gdyż takim jest przecież stosunek oralny poprzez włożenie penisa w usta, jednak oskarżony już zaprzeczył, by w związku z tym stosował jakąkolwiek przemoc i że kuzyn poddał się tym czynnościom dobrowolnie.

W tym zakresie jednak wyjaśnienia te już ewidentnie odbiegają od treści wskazywanych wyżej zeznań małoletniego pokrzywdzonego. Na podstawie właśnie tych zeznań Sąd I instancji ustalił takie istotne fakty, jak zakluczenie przez oskarżonego drzwi od łazienki, co już samo w sobie rodziło pewien przymus w stosunku do pokrzywdzonego, poza tym oskarżony polecił (a więc nakazał) kuzynowi, by dotykał jego członka, co pokrzywdzony w obawie przed znacznie starszym kuzynem, uczynił, jak również oskarżony sam dotykał członka małoletniego, podniecając się przy tych czynnościach. Oskarżony następnie „przekazał” małoletniemu, aby ten odbył z nim stosunek oralny, co pokrzywdzony wykonał, nie opierając się, trzymając tym samym jego członka w swoich ustach aż do momentu, gdy zwymiotował. Wreszcie oskarżony, ustawiając się za małoletnim, przytrzymał go za brzuch, wkładając w tym czasie członka w jego odbyt a następnie „uderzał” swoim ciałem o jego ciało, wywołując w ten sposób u pokrzywdzonego ogromny ból i dyskomfort, przy czym pokrzywdzony, obawiając się kuzyna nie próbował nawet mu się wyrwać (sekcja 1 formularza uzasadnienia na str. 5). Co jednak istotne, sam pokrzywdzony już na wstępie przesłuchania w dniu(...) r. wskazał wyraźnie, iż w łazience „musiał” brać siusiaka do buzi aż do czasu, gdy zwymiotował (k. 654), że mu się to nie podobało (k. 657), że było to „obrzydliwe” (k. 661), że „bał się” M., choć mu nie groził (k. 662), mówił M., że mu się to nie podoba (k. 662). Wprawdzie podczas tego przesłuchania pokrzywdzony nic nie zeznał na temat stosunku analnego, ale już podczas przesłuchania w dniu (...) r. ta kwestia pojawiła się w jego wyjaśnieniach. Pokrzywdzony przy tym, jak poprzednio, wyraźnie wskazał, iż M. G. (1) „kazał” mu to zrobić (k. 386v), że w łazience „kazał” ściągnąć spodnie i „siusiaka … do pupy”, potem jego to bardzo bolało i mówił do kuzyna, by przestał oraz że „musiał” brać jego „siusiaka” do buzi (k. 387). Pokrzywdzony zeznał, iż w tej łazience to kuzyn stanął za nim, kazał mu stać, i wkładał wtedy „siusiaka” do jego „pupy”, on (oskarżony) ruszał się tak, że go (pokrzywdzonego) bolało i wtedy on (pokrzywdzony) płakał. Bał się przy tym kuzyna (k. 388-388v). Pokrzywdzony wskazał, iż przy tych aktach (wkładaniu penisa do buzi i do „pupy” – przyp. SA) oskarżony stosował siłę, trzymał go za brzuch i on nie mógł się wyrwać, gdyż on jest dużo większy od niego (k. 390) oraz że włożenie do „pupy” nastąpiło z większą siłą (k. 391).

Sąd I instancji dokonując w tym zakresie oceny zeznań pokrzywdzonego, zwracając przy tym uwagę na chaotyczność jego wypowiedzi, jak i na pojawienie się tego elementu dotyczącego stosunku analnego dopiero podczas drugiego przesłuchania, celnie dał im wiarę co do przebiegu zdarzeń, przytaczając na poparcie tych ocen logiczną, życiową argumentację, popartą twierdzeniami biegłej psycholog E. M. (sekcja 2 formularza uzasadnienia na str. 16-21). Trafnie przy tym Sąd I instancji wywiódł, iż pokrzywdzony nie miał jakichkolwiek najmniejszych podstaw, by sobie te okoliczności wymyślić, zwłaszcza, że w czasie zdarzeń był dopiero 8-letnim dzieckiem, zaś w chwili składania zeznań miał niespełna 11 lat. W tych zaś okolicznościach nie da się więc racjonalnie przyjąć, by tak młody pokrzywdzony to wszystko sobie wymyślił, tym bardziej, że, jak słusznie zauważa Sąd I instancji, jego relacja nie miała charakteru wyuczonej, wyrecytowanej kwestii, co mogłoby podważać zaufanie do szczerości tych wypowiedzi a przy tym pokrzywdzony opisywał to takimi określeniami, jakie były w jego zasobach na ówczesnym poziomie. Co istotne, pokrzywdzony nie tylko lubił jeździć do P., ale i lubił wcześniej swojego starszego kuzyna a do tego miał pewne obiekcje, jak pierwszy raz usłyszał, że M. mógłby pójść do więzienia. Wreszcie to ani z inicjatywy pokrzywdzonego, ani nawet z inicjatywny jego rodziców nie złożył tych zeznań, bowiem to nie oni, ale podmiot zewnętrzny (szkoła) złożył zawiadomienie do organów ścigania. Na te okoliczności zresztą Sąd I instancji zwrócił uwagę, podnosząc, iż pokrzywdzony przecież był dzieckiem, bardzo przeżywał tę sytuację, tym bardziej, że dotyczyła ona rodziny, która wcześniej była zżyta, co tym bardziej przemawia o jego wiarygodności w podawaniu tych niekorzystnych dla oskarżonego szczegółów zdarzeń, które przecież częściowo potwierdził sam oskarżony. Nie ulega więc wątpliwości, iż nie zostały one „wyssane z palca” przez A. G. (1).

Mając na uwadze powyższe zeznania pokrzywdzonego trafnie Sąd I instancji przyjął, iż oskarżony w łazience „kazał” kuzynowi dotykać siebie po miejscach intymnych a następnie „zmusił” go do obcowania płciowego w postaci seksu oralnego, po czym znów nakazując mu odwrócenie się, jak i używając przemocy poprzez przetrzymywanie jego ciała – za brzuch włożył mu swojego penisa w odbyt, odbywając stosunek analny. Pokrzywdzony obawiając się kuzyna podporządkował się tym działaniom i w ten sposób oskarżony zaspokoił swoje potrzeby seksualne (sekcja 3 formularza uzasadnienia na str. 32). Należy przy tym zgodzić się z Sądem I instancji, iż w realiach tej sprawy ta przemoc, czy też przymus (nakazanie) nie były nadmierne, ale ta sytuacja nie może dziwić, skoro, cyt.: „ przewaga fizyczna oskarżonego, niepełnosprawność pokrzywdzonego, w tym, co istotne w realach niniejszej sprawy, niepełnosprawność ruchowa, użycie przemocy oraz poczucie sytuacyjnej bezradności ostatecznie spowodowały, że A. G. (1) uległ zachowaniom oskarżonego, nie przeciwstawiając się im fizycznie”. Co bardziej jednak istotne i na co także słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji, cyt.: „ oceniając stopień przemocy jako realizujący znamiona zarzucanego oskarżonemu nie można bowiem abstrahować od tego, że była ona (ta przemoc – przyp. SA) zastosowana wobec osoby niepełnosprawnej ruchowo, o czym oskarżony przecież doskonale wiedział a więc w tym przypadku natężenie przemocy dla osiągnięcia zakładanego celu, tj. nie wyrwania się ofiary i podporządkowania działaniu sprawcy mogło z powodzeniem mieć znacznie mniejsze natężenie i mogło objawiać się właśnie przytrzymywaniem pokrzywdzonego”. Zasadnie przy tym Sąd I instancji skonkludował, iż, cyt.: „ przytrzymywanie pokrzywdzonego, czy też uderzanie swoim ciałem o ciało pokrzywdzonego były więc wystarczające dla wywołania efektu mrożącego, w warunkach którego A. G. (1) poddawał się zachowaniom M. G. (1) ” (str. 32 uzasadnienia). Należy przy tym dodać, co także znajduje odbicie w ustaleniach faktycznych Sądu I instancji, iż na tę „przemoc” składają się także takie zachowania oskarżonego, jak zamknięcie drzwi do łazienki bezpośrednio po wejściu do niej, w której już znajdował się pokrzywdzony, nie spodziewający się takiego zachowania starszego kuzyna, jak i wydawanie przez oskarżonego poleceń związanych z wykonywanie czynności seksualnych. Te razem wzięte okoliczności w sposób oczywisty prowadzą do wniosku, iż pokrzywdzony poprzez użycie właśnie takiej przemocy (psychicznej – zamknięcie drzwi na klucz, nakazanie pokrzywdzonemu dotykania siebie po miejscach intymnych, potem nakazanie mu wzięcia penisa do ust a potem nakazanie mu odwrócenia się i tym razem przy użyciu dodatkowej przemocy fizycznej poprzez zwłaszcza przetrzymywanie go), doprowadził do odbycia stosunku analnego, w trakcie którego również stosował przemoc, uderzając swoim ciałem o jego ciało, co w pełni odzwierciedla znamiona przypisanego oskarżonemu w pkt 1 przestępstwa. Jeszcze raz podkreślić należy, iż nie można przy tej ocenie zapominać, z jaką osobą pokrzywdzoną mamy w tej sprawie do czynienia. Pokrzywdzony bowiem nie dość, że nigdy w takich sytuacjach wcześniej nie uczestniczył, to nadto z racji bardzo młodego wieku, jak i swojej wyraźnej niepełnosprawności, o których to przymiotach oskarżony doskonale wiedział, był dla oskarżonego „łatwą” ofiarą do zmuszenia go do wykonania takich właśnie czynności. W tych realiach sprawy nie może być więc mowy o jakiejkolwiek dobrowolności ze strony pokrzywdzonego, z czego oskarżony doskonale zdawał sobie sprawę, jak i zdawał sobie sprawę, że poprzez zastosowanie tylko niewielkiej przemocy osiągnie pożądany przez siebie cel.

Nie można przy tym zgodzić się z apelującym, by w tym zakresie Sąd I instancji dokonał dowolnych ustaleń faktycznych. To, że pokrzywdzony nie od razu opowiedział o przebiegu całego zdarzenia w łazience, łącznie ze zmuszeniem go do odbycia stosunku analnego nie oznacza, iż pokrzywdzony podczas drugiego przesłuchania na ten temat mówił nieprawdę. Również to, że oskarżony zaprzecza, by doszło do przestępstwa „zgwałcenia” nie oznacza, iż Sąd I instancji błędnie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie przebiegu tego czynu. Również fakt konsekwentnego przyznawania się oskarżonego do seksualnego wykorzystania pokrzywdzonego w toalecie i w pokoju (to dot. zdarzenia zrzucanego w pkt 3 – przyp. SA) nie oznacza, iż Sąd I instancji w zakresie przebiegu tego zdarzenia w łazience dokonał dowolnych ustaleń faktycznych. Nie jest przy tym na poparcie tych twierdzeń apelującego w zakresie postawy procesowej oskarżonego trafiona argumentacja odwołująca się do zmiany przez Sąd I instancji zakresu odpowiedzialności oskarżonego odnośnie czynu zarzucanego w pkt 3 oraz do uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu w pkt 2 (str. 11 apelacji), bowiem akurat w tym zakresie to prokurator, na niekorzyść oskarżonego, w apelacji przytoczył przekonywującą argumentację, która spowodowała w tym zakresie zmianę zaskarżonego wyroku na niekorzyść oskarżonego, o czym niżej przy ustosunkowaniu się do tej apelacji. Nie są przy tym też zasadne twierdzenia apelującego, próbującego wykazać, iż to z uwagi na upływ czasu oskarżony już nie pamiętał wszystkich detali ze zdarzeń w łazience czy pokoju (str. 7 apelacji). Skarżący bowiem zapomina, iż w przypadku pokrzywdzonego właśnie ten upływ czasu nie pozwalał na odtworzenie pewnych faktów, stąd też mówił, iż nie pamięta, nie wie, gdy tymczasem oskarżony w swoich wyjaśnieniach wprost kategorycznie zaprzeczał obciążającym go faktom a nie twierdził, że ich nie pamięta.

Apelujący natomiast próbując wykazać, iż w łazience nie doszło do wypełnienia znamion przestępstwa zgwałcenie a to z uwagi na brak zastosowania przemocy, pomija zupełnie przytoczoną wyżej słuszną argumentację Sądu I instancji a jedynie sam próbuje ocenić dowody, by przekonać, iż oskarżony nie stosował żadnej przemocy a więc inaczej mówiąc, do zdarzenia doszło dobrowolnie ze strony pokrzywdzonego (str. 12-13). Z takim rozumowaniem apelującego nie można się zgodzić z przyczyn już wyżej przytaczanych. Należy tylko dodać, iż skarżący zupełnie w swoich rozważaniach pomija podnoszony już wyżej fakt, iż ofiarą oskarżonego było bardzo młode a do tego znane mu doskonale z racji łączących ich więzi rodzinnych, jak i częstych spotkań rodzinnych niepełnosprawne fizycznie dziecko, z czego znów wynikają konsekwencje, na które już wyżej zwrócono uwagę. Próba więc wykazania przez obrońcę, iż w sprawie niniejszej nie doszło do zastosowania przez oskarżonego żadnej przemocy, mającej na celu doprowadzenie pokrzywdzonego do obcowania płciowego, jak i do poddania się innej czynności seksualnej albo jej wykonania stanowi tylko i wyłącznie polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji w tym względzie, co świadczy o niezasadności omawianego tu zarzutu apelacyjnego.

I. APELACJA OSKARŻYCIELA PUBLICZNEGO – PROKURATORA

Ad. 1

Mimo poprawnej oceny zeznań pokrzywdzonego, jak i wyjaśnień oskarżonego w zakresie przebiegu zdarzeń w łazience (czyn zarzucany w pkt 1) oraz w pokoju (czyn zarzucany w pkt 3) Sąd Okręgowy wyciągnął błędne wnioski w zakresie ustaleń dotyczących znamion przestępstwa przypisanego oskarżonemu w pkt 3, na co trafnie wskazuje apelujący.

Należy na wstępie za prokuratorem wskazać na dwie kwestie: Sąd I instancji ustalił, iż pokrzywdzony bardzo lubił swojego starszego kuzyna, darzył go zaufaniem, jak i nieraz przebywał u niego w pokoju i nic złego się nie działo oraz po pierwszym zdarzeniu w łazience, mimo przeżytej przez pokrzywdzonego traumy pokrzywdzony jednak ufał starszemu kuzynowi, gdy ten, co wynika z jego wyjaśnień, zapewnił go, że to już więcej się nie powtórzy i przeprosił go za to (str. 11-12 apelacji).

Należy więc zgodzić się ze skarżącym, iż w tej sytuacji nie może dziwić, iż pokrzywdzony, pamiętając o jego wieku i niepełnosprawności, na zawołanie starszego kuzyna, w swojej naiwności, po prostu wszedł do jego pokoju. Mając zaś na uwadze dalsze zachowanie się oskarżonego, wynikające z przytaczanych już wyżej zeznań pokrzywdzonego, częściowo potwierdzonych przez oskarżonego, należy przyznać apelującemu rację, iż oskarżony po prostu w ten sposób „zwabił” pokrzywdzonego do swojego pokoju, następnie zamknął drzwi na klucz, uniemożliwiając w ten sposób ucieczkę pokrzywdzonemu a następnie, praktycznie w taki sam sposób, jak podczas pierwszego zdarzenia zmusił pokrzywdzonego najpierw do poddania się czynnościom seksualnym, jak i do wykonania takich czynności poprzez wzajemne dotykanie się po penisie i kroczu a następnie włożył mu penisa w zwodzie do ust, zmuszając go w ten sposób do odbycia stosunku oralnego, po czym wypuścił go z pokoju, ponownie przepraszając za to co zrobił, ale i zastrzegając, by nikomu o tym, co się stało nie mówił. Nie ulega wątpliwości, iż tak, jak za pierwszym razem, tak i w tym przypadku oskarżony zachował się wbrew woli dziecka. Notabene, akurat na tę okoliczność wskazuje dalsze, już nie tak odległe zachowanie się pokrzywdzonego, który próbował o tych zachowaniach kuzyna, z płaczem, powiedzieć jego matce a swojej ciotce (K. G. – przyp. SA), jednak postawa dorosłych osób z rodziny oskarżonego i pokrzywdzonego wówczas zniechęciła go do wyjawienia tych faktów. Należy przy tym podnieść, iż oskarżony w toku wyjaśnień w dniu (...) r. niewiarygodnie podał, iż wówczas, gdy A. wszedł do jego pokoju, po zawołaniu go, „przemknął” drzwi, żeby nikt nie widział (k. 128), gdy tymczasem z wiarygodnych zeznań pokrzywdzonego wynika, iż oskarżony „zamknął” te drzwi. Z wyjaśnień oskarżonego wynika znów, że „poprosił” A. o to samo, co poprzednio w łazience i on (pokrzywdzony) nic nie mówiąc zrobił to, co on mu mówił, tj. wziął w rękę jego penisa a następnie do buzi (k. 128).

Tymczasem w zakresie tego zdarzenia pokrzywdzony w swoich zeznaniach jest konsekwentny. Już z początku zeznania praktycznie wynika, iż oskarżony zwabił pokrzywdzonego do swojego pokoju, zamknął ten pokój a potem ściągnął mu majtki i dotykał jego „siusiaka” i on (pokrzywdzony) też musiał dotykać jego „siusiaka” (k. 654, 658), zaś podczas drugiego przesłuchania podał, iż „musiał” brać tego „siusiaka” do buzi (k. 386v).

Jak już to podnoszono wyżej przy ustosunkowaniu się do zarzutów apelacji obrońcy, Sąd I instancji dał w pełni w tym zakresie (co do zdarzeń seksualnych z udziałem obu kuzynów – przyp. SA) wiarę zeznaniom pokrzywdzonego, bowiem pokrzywdzony nie miał tu żadnego powodu, by same zdarzenia, jak i ich okoliczności sobie wymyśleć.

Sąd I instancji, ustalając na podstawie tych dowodów ustalenia w tym zakresie sam przyjął, iż po wejściu, na zawołanie oskarżonego, A. G. (1) do jego pokoju, oskarżony, cyt.: „ zamknął drzwi od swojego pokoju, gdyż nie chciał, aby ktoś wszedł do środka” (sekcja 1 formularza uzasadnienia na str. 6).

Ustalenie to, choć po części zgodne z wyjaśnieniami oskarżonego i zeznaniami pokrzywdzonego jest o tyle dowolne, iż nie wskazuje na prawdzie intencje sprawcy. Oczywistym przecież jest, iż sprawca nie chciał, by ktokolwiek w tym czasie wszedł do jego pokoju. Również jednak i nie chciał, mając na uwadze czynności, do wykonania których następnie zmuszał małoletniego kuzyna i znając już wcześniejsze przeżycia z łazienki, by oskarżony mu z tego pokoju, wbrew jego woli, wyszedł. Jednocześnie jednak Sąd I instancji w treści opisu przypisanego oskarżonemu czynu przyjmuje, iż oskarżony, po wejściu A. G. (1) do pokoju „ zamknął drzwi na klucz”, żeby „ uniemożliwić mu ucieczkę” (kwalifikując to zachowanie jako współukarany czyn uprzedni z art. 189 § 1 k.k.).

Należy zauważyć, iż to ustalenie faktyczne z wyroku jest zgodne z tymi ustaleniami, na które wyżej zwrócił uwagę Sąd odwoławczy. Ustalenie to znów są przecież tożsame z tymi, jakie miały miejsce w związku ze zdarzeniem w łazience, gdzie jednak Sąd I instancji nie zastosował takiej konstrukcji prawnej. Nie ulega natomiast przecież z życiowego punktu widzenia wątpliwości fakt, iż oskarżony, zamykając drzwi pokoju na klucz oddziaływał psychicznie na zachowanie pokrzywdzonego, który w ten sposób doskonale zdawał sobie sprawę, że nie ucieknie z pokoju kuzyna, gdy ten będzie od niego żądał tych samych czynności, jakie miały miejsce w łazience. Na te okoliczności wyjątkowo celnie wskazuje apelujący prokurator, podnosząc, iż oskarżony w trakcie tego zdarzenia w pokoju, cyt.: „ zachowuje się w bliźniaczo podobny sposób, jak przy pierwszym zdarzeniu”, z tym że przy pierwszym zdarzeniu oskarżony wszedł do łazienki, gdzie przebywał A. G. (1) a w drugim przypadku zwabił go do swojego pokoju (str. 10-11 apelacji). W obu więc przypadkach oskarżony w rzeczywistości uniemożliwiał ucieczkę pokrzywdzonego. Celnie przy tym apelujący zwraca uwagę na poczynione przez Sąd Okręgowy zastrzeżenie, które w rzeczywistości stanowiło prawidłowe ustalenie w tej sprawie, ale z przyczyn niezrozumiałych nie zostało uwzględnione przy ustaleniu znamienia „zgwałcenia” (str. 10). Sąd I instancji, poniekąd trafnie interpretując samo pojęcie „podstępu”, odwołując się przy tym do judykatów Sądu Najwyższego – wyroków z dnia 04.03.2009 r., IV KK 339/08, L., z dnia 27.05. (...)., II KR 86/85, OSNPG 1985/12/152 (str. 34 uzasadnienia) niezasadnie w świetle opisu czynu zawartego w akcie oskarżenia dopatruje się znamienia „podstępu”, w zaproszeniu pokrzywdzonego przez oskarżonego do pokoju, w którym ten ostatni przebywał a następnie zamknięciu drzwi, celem uniemożliwienia A. G. (1) ucieczki (str. 34 uzasadnienia).

Rację ma Sąd I instancji, iż stosowanie podstępu ma dotyczyć naruszenia wolności seksualnej a nie kwestii ubocznych (str. 34 uzasadnienia). Jednak w realiach tej sprawy nie o to przecież chodzi. Tak jak to bowiem już wyżej prokurator prawidłowo ujął w apelacji, Sąd I instancji słusznie zauważył, iż, cyt.: „ aby móc przypisać oskarżonemu popełnienie przez niego zarzucanego mu czynu z art. 197 § 3 pkt 2 k.k., należałoby uznać, że M. G. (1) zwabił pokrzywdzonego do pokoju, gdzie chciał go zamknąć a następnie uniemożliwiając mu ucieczkę doprowadzić do obcowania płciowego” (str. 35 uzasadnienia).

Takie przecież ustalenia faktyczne rysują się prawidłowo na podstawie omówionych już wyżej dowodów – zwłaszcza zeznań pokrzywdzonego, pamiętając przy tym także o przebiegu pierwszego zdarzenia. Wyżej więc już prawidłowo poddano ocenie to zdarzenie. Tymczasem Sąd I instancji zupełnie w swoich rozważaniach, ulegając zapewne sugestii oskarżonego, popada w sprzeczność. Z jednej strony bowiem nadmienia, iż to zamknięcie drzwi było podyktowane tylko tym, że oskarżony nie chciał, aby ktokolwiek z członków rodziny zobaczył, co następnie miało miejsce w pokoju zajmowanym przez niego (str. 35). Jednak już w treści opisu przypisanego czynu, czego Sąd ten nie ujął w tych rozważaniach, Sąd I instancji wprost ustalił, iż to zamknięcie drzwi przez oskarżonego miało na celu uniemożliwienie ucieczki pokrzywdzonemu. To zaś znów jest przecież zgodne ze stwierdzeniem Sądu I instancji, iż w takiej sytuacji należy przypisać oskarżonemu przestępstwo o znamionach z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. Trafnie więc przy tym zauważa skarżący prokurator, iż, cyt.: „ właśnie taki przebieg miało to zdarzenie. Sąd mimo to podał w wątpliwość stanowisko prokuratora, co do wystąpienia podstępu w zachowaniu M. G. (1) wobec pokrzywdzonego. Zdaniem skarżącego niewłaściwe wnioski w tym zakresie, Sądu I instancji, wynikają z faktu, że usiłuje sztucznie dzielić zamiar sprawcy i z tego powodu wynika całe nieporozumienie” (str. 10 apelacji).

Powyższe rozważania, łącznie z interpretacją samej istoty podstępu w tej sprawie (str. 11-13 apelacji) przekonują wiec do zasadności tego zarzutu apelacyjnego a tym samym do konieczności przyjęcia przy skazaniu do tego czynu jego opisu zaproponowanego w akcie oskarżenia. Nie ulega wątpliwości, iż oskarżony, postępując w sposób już wyżej wykazany, doskonale zdawał sobie sprawę, iż postępuje wbrew woli słabego przecież z racji wieku i swojej ułomności fizycznej małoletniego pokrzywdzonego. Na marginesie zaś należy zauważyć, iż w treści opisu czynu prokurator nie zawarł wprost, by oskarżony zastosował także wobec pokrzywdzonego przemoc, ale właśnie tożsame zachowania oskarżonego, jak w przypadku pierwszego zdarzenia (pomijając przemoc fizyczną i stosunek analny) miały dokładnie miejsce również podczas tego drugiego zdarzenia, co tylko dodatkowo podkreśla zasadność apelacji w zakresie domagania się przyjęcia do tego czynu kwalifikacji prawnej z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. Sąd Apelacyjny jedynie nadmienia, iż nie ma podstaw, by dodatkowo przyjmować w ramach kumulatywnej kwalifikacji prawnej tego czynu przepis art. 200 § 1 k.k. Sąd odwoławczy zgadza się bowiem z przytoczonym przez Sąd I instancji poglądem, którego przecież apelujący prokurator nie kwestionuje, iż, cyt.: „nie zachodzi realny zbieg przepisów między art. 197 § 3 pkt 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. ( z uwagi na to, że jeśli dochodzi do obcowania płciowego, to zazwyczaj towarzyszą temu inne czynności seksualne, które je poprzedzają) i jedynym przepisem, który powinien być zastosowany jako oddający całość przestępczego zachowania jest przepis art. 197 § 2 pkt 2 k.k.” (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lipca 2013 r., sygn. akt II AKa 228/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 marca (...) r., sygn. akt II AKa 91/18)” (str. 32-33 uzasadnienia). Zobacz także W. W. (red.), Z. A. (red.), „Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a”, (...) (...), teza 122 do art. 197).

Mając więc na uwadze powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny, zgadzając się w pełni z postawionym zarzutem apelacyjnym na niekorzyść oskarżonego, na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 437 k.p.k. zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok jak w pkt II lit. a swojego wyroku w ten sposób, iż w miejsce przypisanego oskarżonemu w pkt III czynu uznał go za winnego popełnienia przestępstwa kwalifikowanego z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w sposób, jaki został opisany w pkt 3 części wstępnej zaskarżonego wyroku (w akcie oskarżenia).

Powyższa zmiana była niezbędna, gdyż pozwoliły na nią prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne, w wyniku postawionego zarzutu w apelacji oskarżyciela publicznego. Wprawdzie prokurator we wnioskach w pkt 1 domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku co do tego czynu i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ale wniosek ten nie znajduje żadnego uzasadnienia. Przepis art. 437 k.p.k. nakazuje, co do istotny, dokonanie sądowi odwoławczemu (poza utrzymaniem zaskarżonego wyroku w mocy) zmianę zaskarżonego wyroku i wydanie orzeczenia odmiennego co do istoty lub też uchylenie tego wyroku i umorzenie postępowania. Tymczasem uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji może nastąpić tylko w ściśle określonych wypadkach wymienionych w art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k. To są wypadki wskazane w art. 439 § 1 k.p.k., art. 454 k.p.k. lub gdy występuje sytuacja konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu w całości.

Oczywistym jest, iż w realiach tej sprawy nie zachodzi ani podstawa prawna z art. 439 § 1 k.p.k., ani nie zachodzi konieczność przeprowadzenia przewodu w całości.

Również jednak w niniejszej sprawie, w odniesieniu do tego czynu, nie zachodzi podstawa, o której mowa w art. 454 k.p.k., do czego zapewne prokurator się odwołuje (to domysł Sądu Apelacyjnego, gdyż skarżący nie stara się wyjaśnić podstawy tego żądania).

Tymczasem przepis art. 454 § 1 k.p.k. jasno stanowi, iż sąd odwoławczy nie może skazać oskarżonego, który został uniewinniony w pierwszej instancji lub co do którego w pierwszej instancji umorzono postępowanie. W niniejszej sprawie w tym zakresie żadne ze wskazanych orzeczeń (uniewinniające czy umarzające) nie zostało wydane, więc, mając na uwadze literalną wykładnię tego przepisu, brak jest podstaw do uznania, by zapadł odnośnie czynu zarzucanego w pkt 3 wyrok uniewinniający oskarżonego, co rodziłoby konieczność uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Przepis art. 414 § 1 zd. 2 k.p.k. wskazuje wyraźnie, kiedy wydaje się wyrok uniewinniający a tu przecież z taką sytuacją nie mamy do czynienia.

I. APELACJA (...) PUBLICZNEGO – (...)

Ad. 3

II. APELACJA OBROŃCY

Ad. 3

Powyższe rozstrzygnięcie w zakresie przypisania oskarżonemu za drugie zdarzenie znamion przestępstwa kwalifikowanego z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. zrodziło konieczność wymierzenia oskarżonemu nowej kary.

Jak to trafnie prokurator ujął, oba zdarzenia miały praktycznie tożsamy przebieg (poza doprowadzeniem pokrzywdzonego do obcowania płciowego w postaci stosunku analnego), poza tym zostały one popełnione w krótkim przedziale czasowym. Nie ulega więc wątpliwości, iż te okoliczności prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż oba przestępstwa zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw, określonego w art. 91 § 1 k.k., uprawniającym do wymierzenia kary na podstawie przepisów art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k., o czym Sąd Apelacyjny zdecydował jak w pkt II lit. b swojego wyroku.

Uznając, iż w zakresie kary zarzut zawarty w apelacji prokuratora zasługuje na uwzględnienie, bowiem karę jednostkową, jak i łączną, orzeczoną w zaskarżonym wyroku (ta kara łączna została tu przywołana jako orientacyjna, gdyż została przecież przez Sąd odwoławczy uchylona) bez wątpienia uznać należy za rażąco niewspółmiernie łagodną, Sąd Apelacyjny, kierując się art. 438 pkt 4 k.p.k. oraz wskazanymi wyżej przepisami wymierzył oskarżonemu za ten ciąg przestępstw karę pozbawienia wolności w wymiarze 5 lat. To jednak, iż prokurator domagał się wymierzenia kary pozbawienia wolności w tej wysokości za jedno przestępstwo z pkt 1, co wynika z wniosku apelacyjnego z pkt 2, nie oznacza, iż Sąd Apelacyjny powinien orzec wyższą karę za wskazany ciąg dwóch przestępstw.

Należy za Sądem I instancji uwzględnić na niekorzyść oskarżonego takie okoliczności jak „ ogromny wręcz ładunek społecznej szkodliwości czynów, których wobec pokrzywdzonego dopuścił się oskarżony”, patrząc na to przez pryzmat osoby pokrzywdzonego (8-letnie dziecko, „mały” kuzyn, który wierzył oskarżonemu i który to oskarżony był dla niego autorytetem), jak i skutki, jakie te zdarzenia wywołały i wywołują w życiu pokrzywdzonego, długotrwałość tych konsekwencji oraz sam charakter popełnionych czynów i naruszone dobro, jakim jest swoboda seksualna małoletniego, który był w niniejszej sprawie dzieckiem (str. 39-41 uzasadnienia). Należy także na niekorzyść uwzględnić wyrażony przez Sąd I instancji „ ogromny stopień winy oskarżonego, który bezwzględnie dążył do zaspokojenia swojego popędu, nie zważając na to, że zamierza go zaspokoić kosztem małoletniej osoby”, jak i zasługująca na naganę motywacja, jak i niskie pobudki działania oskarżonego (str. 40-41 uzasadnienia).

Na korzyść zaś oskarżonego przemawiają prawidłowo uwzględnione przez Sąd I instancji takie okoliczności jak młody wiek oskarżonego w czasie tych zdarzeń, w tym posiadanie statusu młodocianego, który do tej pory nie był karany (str. 41-43 uzasadnienia). Rację ma jednak skarżący prokurator, iż w sprawie tej, według oceny Sądu I instancji, istnieje przewaga okoliczności obciążających nad łagodzącymi. Trafnie przy tym skarżący podnosi, iż mając na uwadze wymierzoną karę w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, te okoliczności obciążające zeszły na dalszy plan i Sąd ten dał niezasadnie prymat takim okolicznościom jak niekaralność sprawcy i przesłanki wychowawcze (str. 13-14 apelacji prokuratora). Za trafne uznać należy podnoszone przez prokuratora na niekorzyść okoliczności, które zostały dostrzeżone przez Sąd I instancji, ale jednak nie docenione, które wręcz napiętnowują osobę oskarżonego, mimo jego młodego wieku, jeżeli weźmie się pod uwagę skrzywdzoną przez niego osobę dziecka i ujemne konsekwencje, jakie poniósł pokrzywdzony. Prokurator jednak znów zbyt mocno wyeksponował jako pewnik, by jedną z przyczyn tych inkryminowanych zdarzeń była próba samobójcza pokrzywdzonego, na co zwrócono wyżej uwagę przy ustosunkowaniu się do zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy. Natomiast prokurator, zresztą za Sądem I instancji, trafnie podnosi, iż oskarżony nie żałował szczerze swojego zachowania wobec małoletniego kuzyna a żałował faktu, iż w ogóle „ zdarzenie wyszło na jaw” (str. 14 apelacji).

Bez wątpienia rację ma Sąd I instancji, analizując odpowiedzialność karną oskarżonego przez pryzmat jego wieku, iż nie zasługuje on na dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary, co znajduje odbicie w treści uzasadnienia wyroku na str. 41-43. To z jednej strony wskazuje na niezasadność podniesionego zarzutu w apelacji obrońcy, który znów, pomijając jakże ważkie okoliczności obciążające skupił się na wykazaniu występujących okoliczności łagodzących (str. 14-15 apelacji obrońcy), co nie może przynieść szans jej powodzenia, zwłaszcza w zakresie postawionego wniosku o wymierzenie jeszcze łagodniejszej kary.

Nie można jednak również aż tak mocno napiętnować oskarżonego bardzo wysoką karą pozbawienia wolności, skoro prokurator za jedno przestępstwo domaga się wymierzenia kary 5 lat pozbawienia wolności. Trzeba bowiem zauważyć, iż oskarżony, choć dopuścił się tych dwóch zbrodni, to jednak zastosowane przez niego środki przymuszające pokrzywdzonego do poddania się czynnościom seksualnym i obcowaniu płciowemu nie były na tyle drastyczne (oskarżony nie bił pokrzywdzonego ani w inny sposób nie używał w sposób drastyczny przemocy fizycznej, nie groził w żaden sposób pokrzywdzonemu, nie używał przy tym wulgarnego języka), co uzasadniałoby wymierzenie oskarżonemu znacznie surowszej kary. Poza tym rację ma apelujący obrońca, iż, abstrahując od tych zdarzeń, które bez wątpienia nie powinny mieć miejsca a które się zdarzyły po skończeniu przez oskarżonego 17 lat, oskarżony posiadał w miejscu zamieszkania, w szkole, jak i w pracy pozytywne opinie (k. 362-363, 568-575) a do tego krótko po zdarzeniach próbował ustabilizować swoje życie osobiste. Nie można więc w pełni potępiać samej osoby oskarżonego, jak czyni to skarżący prokurator i domagać się w ten sposób wyjątkowo surowej kary. Kara ta bowiem powinna być wyważona, uwzględniać wszystkie okoliczności zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla sprawcy, by dopiero na tej podstawie, mając także na uwadze cele kary określone w art. 53 i 54 k.k. orzec karę optymalną, spełniającą wskazania wynikające z tych przepisów.

Mając więc na uwadze te wszystkie okoliczności, Sąd Apelacyjny uznał, iż w pełni sprawiedliwą i jednocześnie wystarczającą za ten ciąg dwóch przestępstw z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. będzie kara 5 lat pozbawienia wolności, o czym orzekł w pkt II lit. b, uznając jednocześnie, iż dodatkowo walor zapobiegawczy ma słusznie ukształtowany zakaz kontaktowania się w sposób pośredni i bezpośredni z pokrzywdzonym i zakaz zbliżania się do niego na odległość nie mniejszą niż 100 metrów, o czym Sąd Apelacyjny orzekł w tym punkcie na podstawie art. 41a § 2 i 4 k.k. w zw. z art. 43 § 1 k.k., podzielając w tym zakresie zapatrywania Sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu wyroku na str. 43-44. Wreszcie znaczący walor wychowawczy a jednocześnie uwzgledniający interes samego pokrzywdzonego jest orzeczenie przez Sąd I instancji środka kompensacyjnego na podstawie art. 46 § 1 k.k., które to orzeczenie w zakresie podstawy, ja i wysokości zadośćuczynienia nie jest kwestionowane. Wysokość tego zadośćuczynienia została przez Sąd Okręgowy należycie umotywowana na str. 44 uzasadnienia i jego orzeczenie, w świetle opisywanych tu okoliczności zdarzeń było konieczne, także z urzędu, jeżeli weźmie się właśnie pod uwagę podnoszone przez skarżącego prokuratora następstwa przestępczego zachowania się oskarżonego, jakie dotknęły na długi okres czasu małoletniego pokrzywdzonego. W tym zakresie więc Sąd odwoławczy, na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. utrzymał w mocy orzeczenie Sądu I instancji zawarte w pkt IX.

Suma tych orzeczeń w zakresie kary prowadzi do wniosku, iż kara ta jest w pełni sprawiedliwa a tym samym, po modyfikacjach przeprowadzonych przez Sąd Apelacyjny, kara ta czyni zadość wszelkim wymogom, na które wyżej wskazano i czyni zadość poczuciu społecznej sprawiedliwości.

Konsekwencją znów wymierzenia przez Sąd odwoławczy jednej kary pozbawienia wolności za ciąg dwóch przestępstw było uchylenie zawartego w pkt V orzeczenia o karze łącznej i zaliczenie okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet tejże orzeczonej kary.

Te same przesłanki legły u podstaw zaliczenia okresu wskazanego w pkt VIII zaskarżonego wyroku na poczet orzeczonego jednego zakazu kontaktowania się z pokrzywdzonym i zbliżania się do niego.

Okres rzeczywistego pozbawienia wolności znajduje odbicie w treści dokumentów na k. 76, 610, 674, zaś okres stosowanego środka zapobiegawczego w postaci dozoru Policji połączonego z zakazem kontaktowania się z pokrzywdzonym znajduje odbicie w treści dokumentów z k. 610 i 674.

Wreszcie konsekwencją orzeczenia jednej kary za ciąg przestępstw i wymierzenie za te czyny jednego środka karnego, było uchylenie orzeczeń o jednostkowych środkach karnych, orzeczonych za poszczególne czyny, jak i o łącznym środku karnym, tj. orzeczeń zawartych w punktach II, IV i VII zaskarżonego wyroku, o czym orzeczono w pkt II lit. c.

I. APELACJA OSKARŻYCIELA PUBLICZNEGO – PROKURATORA

Ad. 1

Zarzut ten okazał się w pełni zasadny.

Zapoznając się z treścią uzasadnienia wyroku trudno wręcz zrozumieć dlaczego Sąd I instancji w tym zakresie wydał wyrok uniewinniający. Trzeba zauważyć, iż wprawdzie co do tych zachowań seksualnych nie ma w sprawie, poza zeznaniami pokrzywdzonego, żadnego dowodu, jednak akurat w tym zakresie zeznania A. G. (1) są wyjątkowo konsekwentne.

A. G. (1) już podczas pierwszego przesłuchania, oprócz zdarzeń w łazience i pokoju wskazał, iż również podczas tych bytności w P. był zmuszany, tyle że w pokoju, gdzie przebywali inni kuzyni, przez oskarżonego do całowania. W tym czasie bowiem kuzyn grał sobie w auta i gdy na nich nie patrzył, to M. zmuszał go do pocałunków w usta i robił to, gdy kuzyn nie patrzył, bo był zajęty grą (k. 658-659). Podczas drugiego przesłuchania pokrzywdzony zeznał w zbliżony sposób na ten temat, że był zmuszany przez M. G. (1) do całowania w tym czasie, gdy razem przebywali z kuzynami w pokoju, przy czym kuzyni tego nie widzieli, bo grali i byli odwróceni i choć mówił, że to było obrzydliwe (k. 387-387v).

Jak już wskazywano wyżej przy omówieniu apelacji obrońcy, zeznania te w zakresie wiarygodności co do poszczególnych zdarzeń znajdują wsparcie w opinii biegłej psycholog E. M., dokładnie ocenionej przez Sąd I instancji. Poza tym Sąd I instancji oceniając same zeznania pokrzywdzonego, wskazał, z czym Sąd Apelacyjny w pełni się zgadza, iż, cyt.: „ nie ma podstaw do uznania, że pokrzywdzony mógłby sobie te okoliczności wymyślić, W czasie, kiedy to się działo, był zaledwie 8-letnim dzieckiem a podczas składania zeznań miał niespełna 11 lat. Trudno więc racjonalnie uznać, aby dziecko mogłoby wymyślić sobie tego typu zdarzenia, z takim a nie innym przebiegiem … , zwłaszcza, że podczas odtworzenia nagrania słychać było, że nie recytuje wyuczonej kwestii i nie posługuje się na opisanie tych sytuacji wyuczonymi kwestiami, lecz takimi określeniami, jakie były w jego zasobach na ówczesnym poziomie” (str. 17 uzasadnienia). Nie dość więc, iż te twierdzenia są jakże logiczne i zasługujące na aprobatę, to należało je również odnieść do sytuacji z „całowaniem” się oskarżonego z pokrzywdzonym w zupełnie innych okolicznościach faktycznych, niż te, jakie miały miejsce w łazience i pokoju oskarżonego. Sąd I instancji w całości tejże oceny zeznań pokrzywdzonego (str. 16-21) wskazał na wiele różnych istotnych kwestii, który pozwalały na uznanie tych zeznań w zakresie zarzucanych oskarżonemu trzech zdarzeń za wiarygodne. Zresztą, jak to celnie ujął Sąd I instancji, cyt.: „ nie sposób wreszcie uznać, w ocenie Sądu, że pokrzywdzony miałby sobie wymyślić te wszystkie historie, aby się za coś zemścić na oskarżonym. Wszak w czasie, jak to się działo, pokrzywdzony nie powiadomił nikogo o niepokojących wydarzeniach mających miejsce z udziałem oskarżonego a gdy zrobił to później, presja w jakiej się znalazł skutkowała tym, że wycofał się ze swoich twierdzeń, które dopiero po kilku latach w spontaniczny sposób podczas jednej z kąpieli wyjawił swojej matce…”. Poza tym, odwołując się do opinii biegłej, Sąd I instancji wskazał, iż, cyt.: „ w ocenie biegłej małoletni nie wykazuje żadnej osobistej motywacji, której celem byłoby przedstawianie M. G. (1) w obciążających go okolicznościach”, z czego ostatecznie Sąd ten wywiódł, iż, cyt.: „ tym samym … pomimo traumy, jakiej niepełnosprawny małoletni doznał, potrafił on w miarę dokładnie opisać wszystkie zdarzenia, których był uczestnikiem” (str. 19 uzasadnienia).

Bez wątpienia więc rację ma skarżący prokurator, iż te oceny należy odnieść także wprost do zdarzeń dotyczących czynności seksualnych związanych z tym „całowaniem”, bowiem, jak wskazano wyżej, nie dość, iż pokrzywdzony podczas składania o nich zeznań jest w tym zakresie konsekwentny i pewny a poza tym nie miał przecież najmniejszego powodu, by akurat sobie te fakty zmyślić. To, że tak się oskarżony miał zachowywać w pokoju, gdzie przebywali inni kuzyni nie oznacza, iż pokrzywdzony nie mówi prawdy, skoro te akty całowania w usta były krótkotrwałe a były inicjowane przez oskarżonego tylko wówczas, gdy kuzyni byli zajęci grą i na nich nie spoglądali, byli odwróceni do nich tyłem.

Nie są więc zrozumiałe twierdzenia Sądu I instancji, iż, mimo takich przecież dowodów, Sąd zdecydował się uniewinnić oskarżonego od tego zarzutu z uwagi na, cyt.: „ wątpliwości dotyczące osadzenia w czasie wskazanych wydarzeń, jak i tego, w jakich warunkach do tego miało dojść” (str. 38 uzasadnienia). Przecież analiza zeznań pokrzywdzonego odpowiada na te pytania: zdarzenia te miały bowiem miejsce w te same wakacje co pozostałe przypisane zdarzenia a więc z zbliżonym czasie oraz miały one miejsce w pokoju, w którym znajdowali się kuzyni zajęci grą. Sąd I instancji jednak, wbrew temu, co wyżej powiedział, zauważa te okoliczności (str. 38 uzasadnienia), natomiast nielogicznie i niezrozumiale próbuje wywodzić, iż z uwagi na to, że zachowania te miały odmienny przebieg, niż dwa pozostałe, za które skazano oskarżonego, jak i że podczas tych dwóch zdarzeń oskarżony dbał o warunki, zamykając drzwi, to, cyt.: „ trudno uznać, że gdzieś w międzyczasie między jednym przypisanym mu zachowaniem a drugim poczułby się tak pewnie, a wręcz bezczelnie, że całowałby swojego małoletniego kuzyna w obecności innych dzieci, ryzykując, że ktoś to zobaczy” (str. 38 uzasadnienia). To, że w tym przypadku samo zachowanie się oskarżonego było inne, niż w pozostałych dwóch zdarzeniach nie oznacza, iż występuje jakaś nielogiczność w zachowaniu się oskarżonego wynikająca z jego zeznań. Trzeba bowiem zauważyć, iż „całowanie” się w usta to nie doprowadzanie do obcowania płciowego, to nie rozbieranie się i dotykanie swoich narządów płciowych a tylko „łagodniejsza” forma czynności seksualnych a poza tym również i w tych przypadkach oskarżony, wedle tych zeznań, starał się czynić to w ukryciu, tj. poza oczami osób postronnych a poza tym akty te miały przecież tylko chwilowy przebieg. Nie ma więc żadnej nielogiczności w twierdzeniach pokrzywdzonego. Poza tym sam Sąd Okręgowy zeznania pokrzywdzonego uznał za w pełni wiarygodne. Wyrażając więc w tym miejscu swoje wątpliwości Sąd ten popadł sam w sprzeczność w rozumowaniu, którą celnie wychwycił skarżący prokurator. Przy czym nie jest prawdą, co podnosi Sąd I instancji, by pokrzywdzony o „całowaniu” opowiadał tylko raz (str. 39), gdyż, jak wskazano wyżej, na ten temat zeznawał dwukrotnie i konsekwentnie. Poza tym jakoś Sąd I instancji nie miał wątpliwości, przyjmując, iż oskarżony podczas zdarzenia w łazience doprowadził pokrzywdzonego do stosunku analnego, mimo że pokrzywdzony w tej kwestii był przecież „niekonsekwentny”, gdyż na ten temat zeznał podczas drugiego przesłuchania, nie wspominając o tym ani podczas pierwszego przesłuchania, ani matce w zarejestrowanej rozmowie. Tym samym nie jest uzasadnione odwoływanie się przez Sąd I instancji do „wątpliwości”, nakazujących w tej sprawie zastosować art. 5 § 2 k.p.k.

Prokurator bardzo logicznie podważył powyższe rozumowanie Sądu I instancji, wykazując jego dowolność, jak również wskazał prawidłowo na wszystkie okoliczności, które pokrywają się z powyższym rozumowaniem Sądu Apelacyjnego a które jednoznacznie wskazują, iż w realiach tej sprawy zebrane dowody były wystarczające, by wydać za ten zarzucany występek z art. 200 § 1 k.k. wyrok skazujący.

Tym samym za zasadny uznać należy wniosek apelacyjny zawarty w pkt 1 dotyczący tego czynu i dlatego też Sąd odwoławczy, kierując się przepisami art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k. w zw. z art. 454 § 1 k.p.k. uchylił w tym zakresie (co do tego czynu) zaskarżony wyrok i przekazał sprawę właściwemu sądowi rzeczowo i miejscowo (art. 24 § 1 k.p.k. i art. 31 § 1 k.p.k.), czyli Sądowi Rejonowemu w P. do ponownego rozpoznania, jak w pkt I swojego wyroku. Sąd Apelacyjny nie mógł w tym przypadku wydać innego rozstrzygnięcia, gdyż w świetle art. 454 § 1 k.p.k. nie mógł skazać oskarżonego.

Wniosek

I. APELACJA OSKARŻYCIELA PUBLICZNEGO – PROKURATORA

1. uchylenie rozstrzygnięcia zawartego w wyroku w zakresie pkt III, IV, V oraz X i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania w zakresie czynu II i III opisanego w akcie oskarżenia.

2. w zakresie punktu I uznanie winnym M. G. (1) zarzucanego mu czynu i wymierzenie mu za ten czyn kary 5 lat pozbawienia wolności.

II. APELACJA OBROŃCY

1. zmiana zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. G. (1) od zarzucanych mu czynów opisanych w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku.

2. (ewentualnie) zmiana zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu w pkt 1 na art. 200 § 1 k.k. i wyeliminowanie z opisu tego czynu sformułowań dotyczących odbycia przez oskarżonego z pokrzywdzonym stosunku analnego, a także użycia wobec pokrzywdzonego przez oskarżonego przemocy.

3. („z ostrożności procesowej”) zmiana orzeczonej kary na karę łagodniejszą.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

I. APELACJA OSKARŻYCIELA PUBLICZNEGO

Ad. 1

Co do zasadności tego wniosku odnośnie czynu przypisanego w pkt II oraz co do niezasadności tego wniosku co do czynu przypisanego w pkt III wypowiedziano się wyżej przy ustosunkowaniu się do zarzutów tej apelacji.

Ad. 2

Co do częściowej zasadności tego wniosku wypowiedziano się wyżej przy ustosunkowaniu się do zarzutu tej apelacji w zakresie kary.

II. APELACJA OBROŃCY

Ad. 1, 2, 3

Niezasadność tych wniosków wynika z nieuwzględnienia podniesionych w tej apelacji wszystkich zarzutów apelacyjnych, o czym szeroko się odniesiono przy ustosunkowaniu się do tych zarzutów.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Nie dotyczy

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

0.1Utrzymano wyrok w zakresie winy i kwalifikacji prawnej odnośnie czynu przypisanego w pkt I, w zakresie środka kompensacyjnego (pkt IX) i w zakresie orzeczenia o kosztach sądowych (pkt XI).

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

O powodach utrzymania w mocy rozstrzygnięć w pkt I i IX wypowiedziano się szeroko przy ustosunkowaniu się do zarzutów apelacyjnych podniesionych w apelacji obrońcy (w zakresie winy i kwalifikacji prawnej) oraz w apelacjach prokuratora i obrońcy w zakresie orzeczonej kary.

Orzeczenie o kosztach sądowych i opłacie nie jest w tej sprawie kwestionowane, jak również Sąd odwoławczy nie znajduje powodów, by w orzeczenie to zaingerować z urzędu. Jedynie w zakresie obciążenia Skarbu Państwa kosztami sądowymi w części uniewinniającej należało to orzeczenie uchylić, gdyż orzeczenie to jest związane z wydaniem orzeczenia o uchyleniu zaskarżonego wyroku w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzucanego czynu (pkt X) i przekazania w tym względzie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w P..

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

Przedmiot i zakres zmiany

0.0.1Zmiana wyroku dotyczy orzeczenia o winie i kwalifikacji prawnej co do czynu przypisanego w pkt III oraz co do kary orzeczonej za czyny z pkt I oraz III (po zmianie) oraz w zakresie orzeczonej kary łącznej (pkt V), orzeczonych środków karnych (pkt II i IV) i łącznego środka karnego (pkt VII) i zaliczeń okresów na poczet orzeczonej kary (pkt VI) i orzeczonego środka karnego (pkt VIII).

Zwięźle o powodach zmiany

O przyczynach powyższych zmian wypowiedziano się wyżej szeroko przy ustosunkowaniu się do apelacji prokuratora w zakresie winy (dot. czynu z pkt III) oraz obu apelacji w zakresie kar (dotyczy pozostałych rozstrzygnięć).

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

Nie dotyczy

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

Nie dotyczy

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

Nie dotyczy

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☒ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Uchylono zaskarżony wyrok w części uniewinniającej oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 200 § 1 k.k. (w pkt X i XI) i w tym zakresie przekazano sprawę Sądowi Rejonowemu w P. do ponownego rozpoznania. O powodach tego rozstrzygnięcia wypowiedziano się szeroko wyżej przy ustosunkowaniu się do zarzutu apelacyjnego zawartego w apelacji prokuratora, kwestionującego to rozstrzygnięcie uniewinniające.

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, mając na uwadze prawomocne rozstrzygnięcie skazujące odnośnie dwóch pozostałych zdarzeń a także mając na uwadze fakt, iż okoliczności dotyczące zarzucanego oskarżonemu czynu w pkt 2 aktu oskarżenia wynikają wyłącznie z zeznań małoletniego pokrzywdzonego A. G. (1), kierując się przy tym treścią przepisu art. 185a § 1 k.p.k., Sąd I instancji po przesłuchaniu oskarżonego będzie miał prawo zaniechać bezpośredniego przesłuchania na rozprawie świadków występujących w tej sprawie, kierując się przepisem art. 442 § 2 k.p.k. Dowody te, jak i pozostałe nie miały wpływu na uchylenie w tym zakresie wyroku. Mając na uwadze wskazany przepis art. 185a § 1 k.p.k. nie jest również dopuszczalne ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego A. G. (1) w charakterze świadka. Natomiast konieczne jest postąpienie zgodnie z art. 185a § 3 k.p.k. a także, w razie podjęcia ewentualnych wątpliwości w ocenie zeznań tego świadka, uzasadnione może być uzupełniające przesłuchanie na rozprawie biegłej psycholog E. M., biorącej udział w obu przesłuchaniach pokrzywdzonego.

Sąd I instancji na podstawie zebranych dowodów przeprowadzi własną ich ocenę i wyda prawidłowe rozstrzygnięcie w zakresie odpowiedzialności karnej oskarżonego za zarzucany mu występek z art. 200 § 1 k.k. a także w zakresie kosztów sądowych a w razie takiej konieczności w sposób prawidłowy uzasadni na piśmie swoje stanowisko w tym zakresie. Sąd Rejonowy, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, nie jest przy tym związany oceną dowodów dokonaną przez Sąd Apelacyjny w niniejszym postępowaniu odwoławczym odnośnie tego czynu, co także przecież dotyczy czasu i miejsca jego popełnienia, o czym przekonuje przepis art. 442 § 3 zd. 3 k.p.k.

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Nie dotyczy

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

IV.

Mając na uwadze konieczność odbycia przez oskarżonego długoterminowej kary pozbawienia wolności, a także konieczność w pierwszym rzędzie skupienia się na wykonaniu obowiązku zapłaty zadośćuczynienia, zwolniono oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze oraz od opłaty za obie instancje na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity z 1983 r., Dz.U. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).

7.  PODPIS

G. N. K. L. M. K.